【摘要】：大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下以“庭前和解”协议解决，以撤诉的合法形式掩盖“案外和解”的过程及内容。我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分”理论设计的行政诉讼禁止调解制度。笔者试图用比较和历史分析的方法探析构件建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性，探讨法治和调解之间的连接点，并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。

    【关键词】：调解 和解制度  行政诉讼 立法

    我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但反观我国审判实践，“案外和解”的现象普遍存在。行政诉讼法实施以来，行政案件撤诉率长期居高不下已成为不争的事实，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下以“庭前和解”协议解决，以撤诉的合法形式掩盖“案外和解”的过程及内容。随着国际争议解决机制中非诉纠纷解决方式的影响，对我国的行政诉讼禁止调解提出严峻挑战，我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分”理论设计的行政诉讼禁止调解制度。在本文中，笔者试图用比较和历史分析的方法探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性，探讨法治和调解之间的连接点，并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。

    一、我国行政诉讼调解制度的现状

    1985年最高人民法院发布了关于《人民法院审理经济行政案件不应进行调解的知》指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他的行政决定是否合法、正确，不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人们法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正判决。”1987 年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用<民事诉讼法(试行)>的若干问题的解释》中，再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”《行政诉讼法》第67 条第3 款又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”

    这些规定表明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外，其他的以禁止适用调解为原则。我国行政诉讼法如此规定是以传统理论 “行政权的不可处分”作为支撑的,但在理论界，对行政诉讼是否适用调解存在两种截然不同的观点。

    反对者认为,公权不可处分,行政管理活动的双方当事人的权利义务是由法律事先规定的，双方当事人都没有选择的权利,[1]行政机关不能采取完全或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解;公共利益不可出让,如果在行政诉讼中允许调解，无疑为行政主体拿公共利益与相对人进行交换，结果导致公共利益受到损害;行政诉讼是审查具体行政行为的合法性,行政职权都是法定的，具体行政行为要么合法，要么违法，不存在第三种可能;行政主体和行政相对人地位不平等,行政案件争议的诉讼标的是一定的行政法律关系，不是平等主体间的民事法律关系，双方当事人在行政法上的地位不平等。[2]

    支持者认为,公权力并非不可处分,行政主体可以在其自由裁量的范围内处分公权;行政诉讼中适用调解并不必然损害公共利益,现代行政为服务行政，行政诉讼也并不存在一般性的维护公共利益的需要，人民法院以实现公共利益为重要内容的国家权力也必然体现于人民法院的行政审判中，只不过他是通过对可能遭受行政权力侵害的公民个体提供公力的救济来实现公共秩序或者更高层次的公共利益，法院不会成为保护公共利益的障碍;行政诉讼适用调解并不违反合法性审查,其调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认这个过程，这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查;双方当事人在行政诉讼中的法律地位平等。

    二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性及其可行性

    （一）、建立诉讼和解制度的现实必要性

    1、实现诉讼经济

    诉讼经济指在诉讼过程中，应当尽量减少人力、物力和时间的耗费，以最低的诉讼成本取得最大的法律效益，实现诉讼目的。在诉讼量不断攀升的现代社会，法院和当事人负担日益加重，如何谋求以最少之人力、物力、时间解决纷争，成为诉讼制度改革进程中值得关注的问题。行政诉讼和解对于简化诉讼程序，简化当事人诉讼成本，节约有限的司法资源都起着重要作用。

    2、规范和解行为

    实践中存在大量的“案外和解”，由于缺少法律的规定，没有相关程序规范，这种异化了的解决纠纷方式便为被告威逼利诱原告和法院的“和稀泥”提供了空间，造成和解协议难以履行，不利于行政争议的解决。此外，为了避免“败诉”，行政机关往往采用各种手段威胁原告撤诉或者无原则地向原告让步。原告在实体上处于劣势地位，为了避免赢了官司，日后将面临打击报复，只能接受被告提出的“和解条件”。但是，现行法上又规定，对于原告撤诉的案件，再次以同一事实理由起诉的，法院不予受理。因为案外和解没有现行法的保护，当事人达成的和解协议不具有法律效力，一旦原告撤诉，行政机关又不履行和解协议，相对人既无权对抗行政机关，又不能请求司法救济。

    3、政府职能转变的需要

    过去相当长的时期，英美“控权论”思潮对我国行政法学界影响深远，以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性，行政权力和公民权利存在不可消除的紧张关系，既然如此，两者和解的可能性就不存在。但现代行政法理论更多强调，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，实现行政目的，行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候，应该选择调解的方式解决纠纷，达到双赢的局面，这既有益于行政机关行使行政职权，也有益于保护相对人合法权利，减少本可以避免的麻烦。

    4、满足构建和谐社会之需

    单纯的裁判解决方式只强调法官行使职权解决争议，不能充分发挥当事人的主动性，往往不仅不能达到息讼和化解纠纷的目的，还可能激化和加深当事人之间的矛盾。和解是以当事人都能接受、都同意的方式解决争议。“优于判决之处体现在，它不仅解决了纠纷，更消除了双方当事人思想上的障碍——可以缓解人民群众与行政主体的对立情绪”，减少社会矛盾和对抗，有利于和谐社会的建设。

在理论上不存在足以否定行政诉讼调解建立的障碍,随着我国法制化水平的进一步提高，行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在行政诉讼中引入调解是完全必要的。

    （二）构建我国行政诉讼调解制度的可行性

    1、 国内外学者的研究为我们提供了理论基础。

    立法时及实施初期，不适用调解有其特定的背景和基础。行政诉讼法立法初期，我国的法制发展水平不高，执法人员的素质有限，当时对调解如何理解和操作存在很大分歧，如果在这种背景下引入行政诉讼调解制度，可能会导致行政审判无法发挥保护公民以及监督行政机关依法行政的作用，将不利于行政审判的开展。但现在，情况发生了很大变化。市场经济体制建立以来，尤其近年来，行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究，形成了丰富的理论成果，为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论基础。

    行政主体具有一定的处分权。有学者认为“在行政诉讼中，当事人只能处分某些诉讼上的权利，不能处分实体上的权利”。[3]但从行政法发展的趋势看，传统的行政行为正在发生深刻变化，现代行政已经向服务行政、合意行政的方向发展。合意行政主要表现为非强行行为，如，行政指导、行政调解、行政合同等，非强制行政行为有着自身的优势与特点，其灵活性、应变性等的特点则容易调动行政相对人的积极性。当今，非强制性行政行为在我国的行政管理中处于越来越重要的地位，在以合意为基础的非强制性行政行为中行政主体是拥有一定的实体处分权的，行政主体和相对人存在协商的空间，只是这种“处分权”带有非随意性而已。

    在行政诉讼中有限适用调解与维护“公共利益”并不对立。公共利益都是由一个个合法的私人合法利益按照某种方式组合起来的，“公共”泛指一定范围内的多数人的公共合法利益，之所以维护公共利益就是防止一定范围内的多数人的共同合法利益受到侵犯，因此，维护公共利益就是维护一个个私人合法利益的“共性”，当然，我们不能否认公共利益与私人利益之间存在的差别，但可以肯定的是，我们完全可以找到私人利益的“个性”和公共利益的“共性”两者之间的最佳结合点，这个最佳的结合点就是调解存在的空间和余地。在行政诉讼调解中，人民法院居中主持，调解协议必须由其审查认可方可发生法律效力，若该调解真侵犯“公共利益”，完全可以不予确认，既调解无效。

    行政诉讼法关于行政诉讼只对具体行政行为合法性审查的规定，并不影响调解在行政诉讼中的适用。行政诉讼法之所以规定只对具体行政行为的合法性进行审查，主要是出于防止司法权对行政权的过度干预，但我国并非“三权分立”的制度模式，历来是“行政权一家独揽”，即使在三权分立的国家，也出现行政权力的膨胀和扩张，在“行政权一家独揽”的中国，司法权干预行政权更是无从谈起，这已经消除了行政诉讼立法时禁止适用调解的立法顾虑。由此可见，在行政诉讼中，审查在行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为时，存在适用调解的可能性。

    在行政诉讼中，双方当事人的法律地位平等。传统行政管理中，行政机关的服务性不强，行政主体与行政相对人处于管理与被管理、支配与被支配的地位，但随着服务行政、合意行政的发展，加上《行政诉讼法》第5条的规定，在理论上和法律规定上，双方当事人的法律地位都是平等的，这为调解奠定了坚实的基础，另外，地位平等也不是调解的必要条件。[4]

    司法实践已证明，行政诉讼调解是解决行政纠纷一种行之有效的方法。这不但妥善处理了原有的行政纠纷，而且还成功避免了新的矛盾的产生，收到了良好的法律和社会效果，这也说明司法实践也在呼唤行政诉讼调解制度的建立。

    2、实践上具有可行性

    行政诉讼法实施以来，法院审理行政案件虽不适用调解，但实际工作中存在的“协调工作”为我们提供可实践基础。行政审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。可见不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差禁止调解的规定已名存实亡。将这种变相的调解予以规范，从制度上予以保障，可以说是解决目前行政审判出现这方面问题的有效办法。[⑤]立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范。因此，设立调解制度，将当人的协商过程和内容置于司法监控之下，显得尤为紧迫和必要。大量的“案外和解”和“协调处理”的存在为我们建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。

    3、域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴

    域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴。大陆法系国家和英美法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我国台湾地区《行政诉讼法》第219 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”德国行政法院法第87 条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，我们应当结合我国具体国情，建立适合中国具体情况的行政诉讼调解制度，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的巨大反差。

    三、构建我国行政诉讼调解、和解制度及其理论基础

    （一）调解制度建立的理论基础

    行政诉讼中之所以能够建立调解制度，除了前文提到的在行政中存在一定的自由裁量的范围之外。更为重要的是，行政法制的发展已经摆脱了行政机关单方面强制的做法，现代行政的一大重要特点就是参与式行政的产生。“所谓行政参与，是指在行政立法、以及做出行政行为时，应有利益关联的人参与。行政参与是行政民主最核心的内容。”[6]在参与式行政产生的同时，也意味着行政相对人地位的提升，以及契约平等精神的发展已经深入人心。既然这种行为方式已经普遍适用于行政行为领域，那么在行政诉讼领域也应该坚持这一思路。

    首先，从大背景来看，给付行政的出现为参与式行政提供了平台。因为一方面，给付行政意味着个人生活越来越离不开国家行政，行政权扩展到社会生活的各个领域；另一方面意味着“行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。”[7]

    在行政管理活动中行政机关可以通过与相对人的沟通协商作出合理变通。可以肯定，行政行为的不断做出与变更贯穿于行政机关与行政相对人之间互动过程中，行政机关既可以在行政程序阶段与相对人达成妥协，也可以在相对人起诉以后。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，而这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，在给付行政中，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段处分其行政职权。

    在“给付行政”主导下的参与型行政的理念已经深入人心，但是要改变行政法实施现状并非可以“毕其功于一役”。在这艰难的转型期，在行政诉讼中确立调解制度，将是中国行政法学迈向服务行政的坚实一步。合作行政的理念将逐步完成从理论到制度的过渡。总之，一方面合作的行政为行政诉讼中调解的使用提供了理论基础，另一方面，在行政诉讼中确立和适用调解制度，又是对合作行政理念的深化和推广。

    （二）行政诉讼的立法目的与行政诉讼调解的建立具有统一性

    行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说，是一种不可或缺的司法救济制度，司法权相对于行政权而言，其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督，而不是维护，这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。

    （三）规范行政诉讼调解、和解的适用范围

    1、调解应以不违反法律和公共利益、他人利益为前提。调解是终结诉讼解决纠纷的重要手段，调解合法成立后具有实质上的法律效力。建立行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能够保障原告有与被告平等协商的能力，坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则，很多情况下，依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，这里的合法性说明，并非所有的行政争议都适用调解，调解的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在调解中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，实现当事人合法权益的保护。

    2、调解适用的范围应当采取有限原则。

    从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，而且，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现，因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解制度，法律中明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。

    行政诉讼法关于受案范围的规定说明，有的行政行为使行政机关有较大的自由裁量权，有的行政行为因法律的明确规定而使行政机关不享有自由裁量权，因此，适用调解解决的行政争议有：（1）因行政主体的非强制行政行为引起的行政争议可适用调解。在非强制性行政行为中，作为行政相对人有进行判断并进而作出是否服从的选择自由，若相对方不服从，行政主体不能因此而给予其处罚或者其他形式的制裁。其实现是以相对方的认同为前提，如行政合同争议，行政指导引起的争议等。（2）因行政主体行使自由裁量权作出的行政行为而引起的行政争议可以适用调解。社会分工的细化，必然要求赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权，而行政主体在行使自由裁量权作出的行政行为中，有根据具体情况作出选择的权利。行政主体对具体案件行使自由权也是国家意志的表现，并无掺杂个人因素，行政主体的自由裁量权行使不仅是行政程序中，行政诉讼中行使自由裁量权应是顺理成章之事。（3）因行政赔偿和行政补偿引起的行政争议可以适用调解。行政赔偿诉讼也许调解已由法律作出规定，而作为行政补偿，理应允许调解，对具体补偿数额达到相互协商，解决纠纷的目的。

    3．要制定严格的行政程序法。目前，我国尚未制定出一部统一的行政程序法，现有的规范行政执法程序的法律很少，致使行政机关做出具体行政行为缺乏严格的程序规定。建立严格的行政程序，不但保证行政机关依法行政，避免滥用国家权力的情况出现，还能在调解程序中使行政机关居于一个主动的位置。

    （四）明确行政诉讼和解的要件

    笔者认为，和解是当事人的行为，可以参照台湾立法例，只要法院事后依据当事人达成的和解制作正式的和解协议并向当事人送达，就表明法院己经审查并且同意，无再作决定的必要。形式要件包括以下内容：（1）和解当事人必须是诉讼双方当事人，需有诉讼能力。（2）和解应在法律规定的期限内进行和终结。（3）以双方当事人申请为要件，法院对双方当事人的申请应记录在案。（4）和解须以书面的方式实现。（5）和解结果的拘束性。行政诉讼和解的生效以当事人在和解笔录上签字为条件，同时，为照顾我国诉讼习惯，在和解生效后一定期间内，当事人可以向法院申请按照和解协议的内容制作和解书，和解书由法院加盖公章，当事人自愿领取，当事人不申请制作和解书或不领取和解书的，不影响和解的效力。这就意味着，一旦和解协议达成，双方主体都失去了进行其他法律行为的自由，都必须受到和解协议中实体内容和程序内容的约束。

    （五）建立调解、和解制度的一些构想

    1、调解模式的选择应借鉴民事诉讼调解模式，结合行政审判的实践确定。调解是以自愿为基础的，判决是以强制为特征的，二者是性质完全不同的解决纠纷的方式。建立行政诉讼调解制度要正确处理调解与审判的关系，使二者的特长得到充分发挥，笔者认为，行政诉讼调解应选择调审合一模式，在目前民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解已经有明确规定的前提下，在行政诉讼中适用调解值得我们借鉴，行政审判实践中的协调作用发挥已证明在行政诉讼过程中，调解不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决行政纠纷。当然，调解不应仅限于一审程序，行政诉讼调解的确立已给予当事人的程序选择权，在二审、再审程序中适用调解，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。

    2、在诉讼和解上，我们仍然可以将民事诉讼法的相关制度导入到行政诉讼法之中。我的理由是：（1）行政裁量空间的存在以及行政程序观念的普及化，行政机关与行政相对人之间平等地位已逐渐为现代行政法所认同。（2）20世纪以来现代行政中发出来的“给付行政”，使行政机关不再是仅仅以一个管理者而同时也是一个服务者的身份面对行政相对人，两者之间的平等地位更加显著。（3）作为民事特别法的行政诉讼法，在行政诉讼法没有规定的情况下，适用民事诉讼法的相关规定，在法理上是能够获得自圆其说。

    【注释】：

    [1]王振清主编.行政诉讼前沿实务问题研究[M].北京：中国方正出版社, 2004 .

    [2]应松年、袁曙宏.走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查[M].法律出版社 ,2001.

    [3]甘文.行政与法律的一般原理.[M]. 北京：中国法制出版社 ,2002 .

    [4]朱福惠,刘伟光.我国行政审判中调解制度的改革与完善[M].《现代法学》2002 年第 5 期.

    [5] [美]理查德•A.波斯纳，苏力译.法理学问题[M].北京:中国政法大学出版社，2002.

    [6]莫于川等，《人权入宪后我国行政法的发展机遇和挑战（上）》，载中国民商法律网。

    [7]王彦《调解与行政诉讼制度创新》，载法律教育网。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）