家庭暴力问题一个全球性的问题，随着我国社会的变迁，中国的家庭暴力现象也不断凸显。据全国妇联2003年的一项调查表明，在我国2.7亿个家庭中约30%的家庭中存在不同程度的家庭暴力。而来自法院的统计数据也表明，我国家庭暴力案件约占离婚案件的三成，每年有约10万个家庭因为家庭暴力解体。[1]可见，家庭暴力不仅严重侵犯受暴者的人身权利，而且成为危害婚姻安全和影响社会稳定的不和谐因素。然而由于我国现行相关法律救济机制的不健全，导致法院审理涉家庭暴力案件陷入被动的局面。因此，很有必要从法律救济机制之角度对我国现行的反家庭暴力法律制度进行反思。

    一、家庭暴力的内涵和特点

    法学理论界对家庭暴力概念的表述有许多，可谓仁者见仁、智者见智。比如：巫昌祯教授认为家庭暴力主要表现为家庭某成员对本家庭成员所实施的人身方面的强暴行为。其实是手段具有多样性：如殴打、罚跪、伤害身体甚至杀害；以暴力限制人身自由；以暴力干涉婚姻自由；以暴力强迫对方从事性行为；以暴力将对方逐出家门；以暴力强迫对方就范等。溺婴和其它残害婴儿的行为，也应纳入家庭暴力的范围。[2]马忆南教授则认为，家庭暴力是指施暴人以殴打、捆绑、残害限制人身自由或其他手段,对家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。以暴力干涉婚姻自由，对配偶实施性暴力，以及溺婴等残害婴儿的行为，也是家庭暴力的具体表现形式。[3]王洪教授认为，广义的家庭暴力是指家庭成员之间的暴力行为；狭义则专指夫妻之间的暴力行为，又称婚姻暴力。我国婚姻法持广义解释。从暴力侵害的客体分析，家庭暴力亦有广义和狭义之分。广义指家庭成员之间一方对另一方的身体、精神和性权利等方面的暴力侵害行为；狭义仅指一方对另一方的身体侵害行为，我国婚姻法持广义解释。[4]

    关于家庭暴力的内涵，我国《婚姻法解释一》有这样的定义：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。可见，家庭暴力有以下特点：1、从主体范围来看，家庭暴力必须是发生在家庭成员之间。施暴者和受暴者是在一起共同生活的、有权利义务关系的亲属，这是家庭暴力的前提条件。2、实施侵害的手段有明显的外部强制性，包括殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段。3、侵害的结果来看，既有身体方面的、也有精神方面的。

    二、我国关于反家庭暴力的立法规定和不足

    （一）具体法律规定。

    由于立法机构的不懈努力，我国在反家庭暴力立法方面已经形成了以新婚姻法为主导，包括刑事、民事、行政等多法律部门的综合性治理系统。具体法律规定有：

    1、《婚姻法》及其司法解释对家庭暴力的立法规定。

    《婚姻法》第三条第二款明确规定：“禁止家庭暴力”；第三十二条第二款规定：“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，调解无效的，应准予离婚”；第四十三条第一款规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。” 第二款规定：“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止”。第三款规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚”。第四十五条规定：“实施家庭暴力够成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉，公安机关应当侦查，人民检察院应当依法提起公诉”。第四十六条规定：“因实施家庭暴力而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。《婚姻法解释一》则对家庭暴力作出明确的法律定义。

    2、《刑法》对家庭暴力的立法规定。

    我国《刑法》虽然没有设置“家庭暴力罪”，但在第二百六十条规定了虐待罪。该条第一款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制。” 第二款规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处两年以上七年以下有期徒刑。” 第三款规定：“第一款罪，告诉的才处理。”

    3、行政法中关于对家庭暴力的立法规定。

    《中华人民共和国治安管理处罚法》四十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或警告：（一）虐待家庭成员,被虐待人要求处理的；（二）遗弃没有独立生活能力的被抚养人的”。

    4、《民法通则》关于家庭暴力的立法规定。

   《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。第一百零四条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”。第一百零五条规定：“妇女享有同男子平等的民事权利”。

    5、《宪法》对家庭暴力的立法规定。

    我国《宪法》第四十九条第四款规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”

    6、《中华人民共和国妇女权益保障法》关于家庭暴力的立法规定。

    《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十六条：“禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助”。第五十八条：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼”。

    （二）我国现有关于反家庭暴力法律规定的不足

    1、法律规定不完善，缺乏反家庭暴力统一立法。

    目前，我国尚未形成统一的专门针对家庭暴力的法律、法规体系。现行有关防治家庭暴力的法律规定主要分散在《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《治安管理处罚条例》、《妇女权益保护法》以及一些地方性法规中，尚未形成专门的家庭暴力防治法律。

    2、立法规定过于笼统，缺乏可操作性。

    当前，我国关于反家庭暴力的立法规定过于笼统，对实践中出现的大量家庭暴力行为，我们的立法并未作出有效的针对性防治规定，以致实践中的家庭暴力行为并未得到根本的遏制。另外，由于法律后果不明确，大多施暴者有恃无恐，而受害者却求救无门。法律的宣示性条文只是一个空洞的口号而已，缺乏对受害者合法权益的有效保护。比如：《婚姻法》虽明确规定禁止家庭暴力，但并未对家庭暴力的概念和范围进行明确的界定，对家庭暴力的后果更是只字未提。

    3、将家庭暴力纳入自诉案件范围，不利于保护受害人的合法权益。

    我国《刑法》将家庭暴力或虐待行为纳入到刑事自诉案件的范围，这对受害人的合法权益保护是十分不利的，对于那些身体或精神上受到伤害的受害人来说，得到公权力的救济也许是抚平其创伤的最好方式。此时公安、检察机关的缺位无疑给受害人维权带来难度。因而当权利救济措施不畅通或行使不便时，受害者则可能一忍再忍或选择放弃，这就让施暴者逍遥法外。

    4、婚内家庭暴力求偿权没有得到法律的肯定。

    我国《婚姻法》第四十六条规定：“因实施家庭暴力而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。可见，该条关于损害赔偿请求权适用的前提是以离婚为必要，换而言之，如果离婚不成、或婚姻存续期间，一方以受到家庭暴力而请求损害赔偿的，法院不予支持。笔者认为，这样的规定对那些遭受了家庭暴力而又不愿意离婚、或离婚不成的妇女权利保护是非常不利的，面对这种情况这些群体的权益如何维护呢？我国婚姻法司法解释对此有更明确的规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的, 人民法院不予受理”。由此可见，婚姻法对导致离婚的家庭暴力给予了损害赔偿权，而对非离婚中的暴力没有介入。对无过错方给予了损害赔偿权，而对有过错方的损害赔偿则没有予以认定。[5]

    三、关于完善我国反家庭暴力立法的一些建议

    1、统一立法，制定一部专门的《家庭暴力防治法》

    虽然我国现有反家庭暴力立法在遏制家庭暴力方面起了较为重要作用，但由于立法分散，且规定过于笼统，缺乏可操作性，使得司法实践中在预防和制止家庭暴力方面仍显得相对乏力。因此，加快统一立法的步伐，制定一部专门的《家庭暴力防治法》，为反家庭暴力提供有力的法律依据。

    2、尝试建立家庭暴力案件公诉制度

    我国《刑法》中的虐待罪属于自诉案件的范围，也即法院对这类案件在处理上坚持“不告不理”，并且不属于公诉案件的范围，换而言之，一般情况下，公安、检察机关是不积极主动介入的，受到家庭暴力的人如要控告必须承担举证指证犯罪的义务。这使得这些弱势群体陷入不利的困境，不利于维护他们的合法权益。为此，笔者建议可以借鉴西方国家将家庭暴力案件纳入公诉案件的范围，而不论受害人是否愿意告诉，公安机关必须介入进行调查，检察机关也必须承担起相应的公诉职能。

    3、明确规定婚内家庭暴力有过错方的损害赔偿责任

    根据婚姻法司法解释的规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人的离婚损害赔偿请求不予支持；不起诉离婚仅提出损害赔偿的，人民法院不予受理”。笔者认为，这样的立法规定是非常不妥的。原因有：一是就法律的指引作用而言，这样的立法规定无异于鼓励受到家庭暴力的受害人提起离婚诉讼，导致社会离婚率增高，不利于社会稳定；二是婚姻存续期间不能提起损害赔偿，实际上是在纵容家庭暴力现象，与我国婚姻法的立法精神相违背。也有人认为，夫妻关系存续期间的财产的共同的，要求损害赔偿无非是将财产“从左边口袋到右边口袋”，因此，请求损害赔偿没有必要。笔者以为我国婚姻法已经规定了婚前个人财产和婚后个人财产制度，这就为损害赔偿制度的提供了条件。即使没有约定婚前财产的内容，也可以要求其承担损害赔偿责任，如未离婚则可以暂缓执行。

    【注释】：

    [1]崔丽、欧阳骆沙：《每年十万家庭因家暴解体，近年来我国家庭暴力数量呈上升趋势》，载《中国青年报》2010年6月29日

    [2]巫昌祯：《婚姻与家庭继承法》，中国政法大学出版社2001年，第62—63页。

    [3]马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版，第59—70页。

    [4]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第32页。

    [5]刘余香：《家庭暴力与法律规制》，载《时代法学》，2004 年第5 期，第73页。

    （作者单位：江西省黎川县人民法院）