论文摘要：在亲子关系纷争中，以血缘亲子关系是否真实存在为其主要争点，而这种真实性的确认通常需借助于血型或DNA等血缘鉴定等科学方式。然而，血缘鉴定需要相关当事人配合以提供血液或毛发等为科学鉴定之样本，如此就牵涉到当事人的人格权保护、血统真实主义、裁判公正需要等价值权衡下的选择、取舍。假如亲子关系认定存在争议,是否可以强制当事人进行亲权鉴定,是司法理论和实践中急需解决的问题。以子女最佳利益保护为根本，适应诉讼上的真实发现与裁判公正之需要，对血缘鉴定于具体个案实践中的正当性与必要性两方面结合为考量，可以采用强度程度不一、具体方式多样对血缘鉴定对执行以灵活处理。

    随着社会的不断发展，人们的生活方式、婚姻家庭道德等观念发生了很大的变化，离婚案件逐年增多，家庭暴力、婚外情、通奸、重婚是导致婚姻破裂的主要原因。面对以上现状，人们一方面渴求婚姻自由，追求着婚姻的质量，另一方面又对导致婚姻破裂的各种不道德的和违法的行为深恶痛绝，希望国家加以制止。新《婚姻法》确立了离婚过错赔偿制度。人们对此寄予厚望，希望借此维护婚姻的纯洁、稳定，或者至少要使离婚时无过错方的利益得到保护。由于社会婚姻状况的不稳定，婚外性行为的增加和非婚生子的频繁出现，致使该法律制度的实施效果与人们的期望相去甚远，并不乐观。

    一、有关亲子关系诉讼中亲子鉴定引发的问题。

    非婚男女性关系、同居和婚外情现象的不断增加，直接导致亲权纠纷案件的不断增加，亲子鉴定总是出现在有危机的婚姻当中，传统的“上以事宗庙，下以继后世”的婚恋观、家庭观有了根本性的改变。新《婚姻法》出于人性的考虑，将“夫妻之间负有忠诚义务”作为一项原则加以规定。作为受害者一方为了维护自己的人格权、知情权、生育权，致使亲子鉴定作为法医物证鉴定的一种得到了展示的舞台。

    1、我国司法实践中关于亲子诉讼案件的现状。

    在我国司法实践中，提起亲子鉴定的情况，绝大多数发生在夫妻之间，一般发生在离婚案件和追索抚养费案件中。如丈夫怀疑妻子有“第三者”而起诉离婚或拒付抚养费，一方或双方要求鉴定子女是否丈夫亲生。这种情况在审判实践中发生较多，男方提出申请亲子鉴定的目的或原因主要有以下几种情况：一是可以在处理婚姻纠纷中处于主动地位；二是可以不承担小孩的抚养费，可以不抚养小孩，有的甚至对以前抚养小孩的费用要求女方支付；三是有的男方认为可以因此解除其小孩是否为其所生这一“心病”。

    根据诉讼请求中对亲子关系认定结果的不同主张，该类案件分为请求确认亲子关系与请求否认亲子关系两种类型。

    一类是请求确认亲子关系的案件。在此类案件中，当事人提起的一般是给付之诉，亲子关系的认定是对其所主张权利的确认，根据亲子关系请求法院对其提供公力救济。该种基于亲子关系的给付之诉主要是对身份权的主张，包括根据继承、赡养、抚养等身份关系所产生的人身及财产上的权利。

    另一类是请求否认亲子关系的案件。该类型案件多为，因对亲子关系的异议对其抚养义务、赡养义务或继承关系提出异议而涉讼。如果父母与子女间事实上并无血亲关系亦未形成拟制血亲关系，父母方可拒绝对子女进行抚养，可主张解除事实上已形成的抚养关系，子女对未形成抚养关系的父母可拒绝赡养；在继承关系中，亲子关系被否认的子女或父母方，如果未于共同生活期间履行过抚养或赡养义务，在继承权发生时，其他继承人可通过否认亲子关系否认其继承权。

    各种涉及亲子关系认定的案件，均有可能采用亲子鉴定的方式采集证据，因此有必要对民事诉讼中的亲子鉴定程序进行规范，包括亲子鉴定机构的资质认定程序、鉴定人员的组成程序、鉴定机构的选择程序、对鉴定方法的选择程序、申请亲子鉴定的条件等，其中涉及人民法院应当于诉讼中关注的问题主要是申请亲子鉴定的条件。

    2、法院在诉讼中有关亲子鉴定问题的两难问题。

    由于目前我国立法现状，致使亲子鉴定不论是在鉴定程序上还是在证据规则运用上都缺乏操作性，法院出于侧重保护婚姻、家庭、妇女、儿童权益的考虑，对有关亲子鉴定的申请往往持十分谨慎的态度。法院一般要求申请作亲子鉴定的一方当事人提供血样，而这必然涉及到被鉴定人的人身利益，当另一方当事人出于某种个人目的不愿鉴定时，法律就束手无策，法院这时往往就要以举证不能判定申请作亲子鉴定的一方当事人败诉。但当事人往往又不服判，便通过上诉、申诉、再审等各种渠道将诉讼进行到底。这样下来的结果就是：一个很简单的诉讼，只要进行亲子鉴定就能真相大白的案件，当事人往往要数次进出法院，这不仅增加当事人的讼累和法院的诉讼成本，更重要的是不论在程序上还是在实体上都不利于实现公平正义，从而导致法律及法院的权威性降低。但是，如果法院在审理此类案件时一律强制鉴定又不利于保护妇女儿童的权益。因此对于如何规范亲子鉴定的程序及其在证据规则中的运用应该谨慎对待。

    对此类案件，在具体审理时，往往衡量的侧重点也不同，有的案件处理侧重于强调保护儿童权益，有的则侧重于保护配偶的隐私权，知情权，还有的强调对公序良俗的维护。所以在实践中，对上述案件的处理目前各地法院处于一种比较混乱的状态，或强制执行血缘鉴定并按此鉴定结论而为判决；或在当事人无正当理由拒绝履行血缘鉴定义务的情况下，依据举证责任规则而判令其承担不利后果；也有凭据现实的庭审证据已经可达到内心确信而作出事实推定，并由此作出判决的，等等。

    3、亲子鉴定可能引发的其他问题。

    在亲子关系纠纷案件中,由于自然人的身份关系不仅涉及诉讼当事人之间的利益,还牵扯诉讼当事人现有家庭其他成员的身份关系变动与既有权益的损益,甚至还涉及诉讼外第三人的身份关系与既有利益。例如可能引发继承权纠纷，我国婚姻法第24条规定：“父母和子女有相互继承遗产的权利。”根据我国继承法规定，配偶、子女、父母是第一顺序继承人，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是第二顺序继承人。前一顺序的继承人排斥后一顺序的继承人。只有在没有前一顺序的继承人或者他们都放弃或丧失继承权的情况下，才能由后一顺序的继承人继承。当第二顺序继承人认为该子女与男方之间没有血缘关系时，如果不进行亲子鉴定，在男方继承该子女的遗产，则会使该子女的其他第一顺序继承人继承遗产的份额减少，如果该子女继承男方的遗产，则会使男方的第二顺序继承人不能继承遗产，在这种情况下，必然产生遗产继承权纠纷。

    同时，在亲子关系诉讼中，如果拒绝亲子鉴定，可能导致男方生育权丧失，从而更加激化当事人双方的矛盾，甚至可能产生过激的行为，这同样不利于矛盾的化解，不利于社会的和谐稳定。

    二、目前我国法律有关亲子鉴定的规定，及急需解决的立法空白。

    血缘亲子关系的鉴定，得益于DNA科学技术的日臻完满，其鉴定结果的科学性和准确性已为理论与实践所公认。[1]尤其于亲子关系诉讼事件，“血缘（或称血统）父子关系是否真实存在常常就是诉讼争点，而这种血统的真实性往往依凭生物遗传学上的血型或DNA鉴定结论之自然科学的证明方法”，在“审判实务上，此等鉴定不仅有助否定虚伪之亲子关系，更有其积极肯定并确保亲子关系真实存在之准确机率为保障”[2]。所以，援用此科学证明方法，不仅可以避免陷入案件事实真伪不明的“泥沼”而使真实亲子身份关系得到示明，也让亲子关系诉讼的判决效力的对世性得以张扬，更使得因亲子身份关系确定而衍生的其他法律关系归于安定。另外，因为亲子事件具有浓郁公益性特质，所以，真实血缘关系的确认或认定自然切关人类伦理秩序的维护和社会生活的安定。

    从民事审判来说，婚姻法、民事诉讼法等等无论从实体方面还是程序方面均未对亲子鉴定进行规范。目前所见的惟一与血缘鉴定有点关系的规范是最高人民法院的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复（1987）》。此批复规定：“鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作，因此，对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断”。 除此之外，再无任何与亲子鉴定有关的法律法规，从上述规定可以看出，这条规定本身就很原则，从另一个角度来说也就很模糊。由于各种原因，要求作亲子鉴定的诉讼案件不断增多。立法上的空白，与现实中出现的亲子关系诉讼所需，恰成鲜明反差。

最高人民法院的这一司法解释，是根据当时的年代背景，侧重从保护妇女、儿童合法权益的角度出发作出的。明确亲子鉴定要遵循自愿，保护妇女儿童利益的原则，且要从严掌握。但并没有将得到一方同意与否视为进行亲子鉴定的前提条件。亲子鉴定是否必要，笔者认为应由法院视案情需要依职权作出决定。

    随后，最高人民法院在1998年作出了专门的批复，即《关于在确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》。指出：“在确认非婚生子女案件中，应当由原告承担举证责任。被告(男方)如果否认原告证明的结论，应提供相应的证据；若其不能证明自己不是非婚生子女的生父，法庭认为有必要的，可以要求其进行亲子鉴定。被告如果拒绝做鉴定的，法庭可根据查证属实并排除对方为第三人为非婚生子女生父的证据，推定原告的诉讼请求成立。　该批复对于审理涉及到亲子鉴定的案件提供了一定的参考，但因为其专门针对非婚生子女，适用范围有限，不能用来指导审理夫妻关系存续期间所生子女亲子诉讼案件。  

    三、其他可以借鉴的立法例。

    立法与现实的落差、理论与实践的错位，要求我们审视国内之现状，借以他山之石，而琢己璞玉。亲子关系诉讼事件具有浓郁的公益特质，与一般民事诉讼所争执的财产关系的争讼相比较，其裁判对象的性质自是迥然各异。即便是继承、抚养等表现为经济利益纷争的事件，也因其内含的血缘伦常、人情世故而有显著不同。亲子关系诉讼的判决具有对世效力，对保持社会身份关系的安定、维护社会人伦秩序具有重要意义。因此，世界各国都倾向于以适用血缘鉴定为公法上的义务来定性。

    德国在1950年修订《民事诉讼法》时，增加了亲子关系诉讼中的直接强制执行血液鉴定的条文。该法条明确规定：鉴定的进行仅限于血统确认范围内；鉴定结果应当足以得出亲子关系的是否存在的结论；纵然鉴定的方法与结果对受鉴定人或其他近亲属的法律地位有所影响，也能接受这一类的鉴定结果；鉴定无损于被鉴定人的健康[3]。具备这些条件的，当事人不得拒绝履行血缘鉴定之容忍勘验义务，该当事人未持正当理由拒绝的法院可依职权直接强制血缘鉴定，[4]同时该当事人还应承担相应的费用及其他法律责任。

    在《法国民法典》中也有相类似的规定：只要不和其他法律原则相冲突，法官可以动用“全部的证据方法” [5]而血缘鉴定作为科学结论自然成为最常用的证据方法。在亲子关系诉讼系中，法院就可以职权直接命令相关当事人进行血缘鉴定，并据此鉴定结论作出判决，除非一方当事人在鉴定之前提出确切证据证明该亲子关系的真伪。虽然法国在其后最血缘鉴定作了部分修改，限制了法官的部分权限，但修改后的法律中，法官仍然有自主评判被鉴定人拒绝接受血缘鉴定而产生的具体法律后果之权力，所以，不仅当事人，甚至是第三人，均有可能受到被科以逾期罚款等制裁[6]。

    在英国，只要是关涉亲子关系、父母身份确定的诉讼事件，任由哪一方当事人提出申请，法官即可以此声请发出指令而进行血缘鉴定；该指令仅适用于亲子关系诉讼为限，且遵照指令提取附属于他人身体的血液、毛发等鉴定样本须以本人同意为前提，否则将被判处监禁或裁决罚金；如果被鉴定人拒绝法院指令下的“履行协助义务”，那么法官就可因此作以父性推定[7]。之后，英国还确立对子女最佳利益保护原则，在子女为原告提起的生父确认之诉中，法官随时可以发出指令而实行强制性的科学鉴定。

    美国与英国规定类似，如果当事人向法院提出进行血型或遗传基因的鉴定申请，法官以此“无可置疑、令人信服的证据”还不能形成内心确信，就可以指令为血缘鉴定，但不得强制执行。不管何种情形，如果当事人无正当理由而不履行血缘鉴定义务，各州基于亲子法律、法规或民事诉讼程序规定可对其处以制裁。

在日本，其现实的审判实务与上述立法及其法意诠释并非一致。日本学界通说观点均认为：在现行立法下，不管是“请求认领子女之诉”还是“否认婚生子女之诉”等其他任何类型等亲子关系诉讼事件，为了能够最大限度地获得此亲子关系是否真实存在的“事实真相”，法官基于诉讼系属中已经提出的证据材料而能做出一定判断的前提下，可依职权或经当事人声请而尽力促成被检证者协助勘验义务的切实履行；如果被检证者无正当理由拒不以协助，法官可以以证明妨碍或违反告知义务而作举证责任置换处理，或作出不利于被检证者的事实推定。[8]

    纵观美国、法国、德国、日本等国，其都明确规定当事人甚或第三人负有血液检查义务。除美国须以当事人申请始可进行亲子鉴定外，法、德、日都承认法院得依职权命令当事人为血型或DNA 检验。由此可见，在亲子关系诉讼中，一方不同意鉴定的情形，可以进行强制鉴定。而在强制鉴定的方式上，各国有着不同的规定，有的采取直接强制鉴定，有的采取间接强制鉴定。直接强制鉴定，就是在一方当事人拒绝鉴定时，法庭得依职权强制其接受鉴定，德国就是采取直接强制鉴定的典型代表。

    四、有关诉讼中亲子鉴定的义务强制性及证据应用规定的完善。

    随着国家法治进程的加快，知情权也越来越受到人们的重视，尤其在面对“骨血筋脉”这种在传统中国人看来有着非同寻常意义的亲情上。当孩子的父亲对孩子是否与自己有血缘关系产生怀疑时，除非这种怀疑能被合理的消除，否则该怀疑就如同毒蛇一样潜伏在丈夫的心里，时时刻刻都在困扰着他。甚至不少父亲因为疑心过重而导致了精神上的压迫症, 忧郁成病。而通过亲子鉴定能够给他们解开心结，消去家庭之间的疑虑，可以帮助他们重新找回亲情信任，解决家庭的矛盾危机。从这个角度上看，在如今传统家庭、婚姻关系产生巨大冲击的社会大背景下，无可否认亲子鉴定作为一种科学技术的应用手段，其适度应用在一定程度上有助于净化社会风气，提高亲情信任度，有利于家庭、婚姻的持久和美满，那么建立一整套亲子鉴定的程序及规范亲子鉴定的证据运用就显的非常必要。

    首先，我们必须明白亲子关系诉讼中亲子鉴定必须以客观事实为目的，公平、正义已经是现在绝大多数国家法律追求的目标，虽然我们不能做到实体公正，但在民事权利和义务以及程序上必须做到公正。合理的亲子鉴定规则不仅能促进司法权的正确行使、增进公共利益外，还能确保当事人诉讼权、平等权的实现；行使司法权，即是在法定的诉讼程序中，对法律上的讼争问题进行审理，并作以最后的裁处，亦即就个案当事人之间是怎样的具体权利义务分配，或法律关系存在与否的讼争问题作以终局性的司法判定与裁决。然而，司法权的正确行使又须以事实为依据，所以为保障两者“平等接近证据”的证明权，对“争执中对待证事实”的提出者而言，应赋予其“以提出或声明证据调查”待证事实存在或不存在的证明机会。如此，血缘鉴定作为一般义务性质就能为国民普遍遵守与履行。

    其次，亲子鉴定在亲子关系诉讼中成为最直接的证据，因此有其强制的必要性。亲子鉴定技术由于高度的准确性，在亲子关系诉讼中发挥了越来越大的作用。在当事人就是否存在亲子关系发生争执时，一方当事人往往只能提供间接证据予以证明，而这些间接证据无法直接对争议事实作出肯定性或否定性的结论，给法官的审查判断增加了难度。相反，如果以亲子鉴定的方法加以判断，可以避免争执焦点的事实真伪不明，使当事人乃至案外有关系的第三人的身份得到确信。亲子关系确认纠纷中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准使得亲子鉴定在诉讼中备受青睐，成为认定或否定亲子关系的关键性证据。

    再次，既能亲子鉴定被定义为普遍性义务，同时也是亲子诉讼最直接的证据，那么其义务的强制性也不容质疑，如无正当理由拒绝血缘鉴定的，应当承担相应的法律后果。纵观上述国外的亲子鉴定法律规定，可分为法院依职权直接强制当事人进行鉴定和由主张亲子鉴定应尊重当事人的自由意思，由其自己决定是否接受鉴定，如无正当理由不接受鉴定时，法院可作出不利于该方的认定。亲子鉴定作为法定的证据方法而言，在法官就特定证据方法实施的证据调查之情形下，与当事人或第三人应当履行证据调查协助义务的性质并无二致。[9]不管法官是依职权或基于当事人申请，法官为证据调查就是遵循民事诉讼制度之理念，以达到发现案件事实真相之目的，并确保当事人之证明权；以及基于当事人在诉讼上享有听审请求权，应赋予收集必要证据而就争执事项提出该证据以资证明之机会[10]。简言之，无论是谁，也不管是法官依职权或基于当事人申请，法官依证据裁定该被申请人甚至第三人为被鉴定人时，均得履行此义务，且为公法性质上之一般性质义务之负担。

同时拒绝鉴定者不仅在证据规则上应当承担该举证不能而产生的不利后果，还必须承担其他法律责任。从英、法、美等国的相关规定可以看出，当事人违反该义务，法院一般都科以处罚，鉴于我国司法现状，原则上处于罚款，司法拘留例外更为有利。

    当然，我们还应该认识到，在亲子诉讼案件中，纵令当事人负有血缘鉴定的一般义务，但拒绝亲子鉴定也存在着正当理由的，自是例外。如果亲子鉴定有害于当事人健康的；即使进行亲子鉴定仍无助于血统示明的；亲子鉴定并无期待可能的。这些就必须依靠法官自由裁量，确定亲子鉴定是否可行。

    最后，我们还应该兼顾保护未成年子女利益。但是，我们必须明白一个道理，“鱼和熊掌不能兼得”，我们不能应为强调对子女利益的保护而放弃了对作为受害方的父亲利益的保护。进入亲子诉讼中，尤其是在离婚案件中的亲子鉴定问题，本人认为该亲子鉴定对未成年子女利益造成的损害在离婚案件中只是一个附属品。因为夫妻双方进入离婚诉讼，本身就给子女已经造成不可磨灭的伤害。很多离婚案件中，男方正是持怀疑态度，并且应对方拒绝鉴定而坚定了离婚的思想，这比亲子鉴定造成的损害要大的多，相反亲子鉴定还事实真相，很大可能促使婚姻和好，维系婚姻家庭的稳定。从这方面来说，亲子鉴定未尝不是保护子女的利益。当然法官必须对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍，综合把握案件的实质，结合社会环境，经济状况，价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出案件当事人哪一方应当受保护的判断。

    综上所述，有关亲子关系诉讼中的亲子鉴定的强制性及证据运用，事关公益、家庭和睦、社会和谐与稳定、非婚生子女的利益、个人隐私及人格权的保护,在鉴定时需要综合衡量当事人及未成年子女的利益，作出是否为强制执行的裁定，以及以何种方式进行强制或当事人将承担法律后果。亲子鉴定如果能够极好地加以规范，加以利用，对于净化社会风气，稳定家庭关系具有极大的作用；若缺乏明确的规范，可操作性的规定，必定会滋生不良风气，造成市场秩序和婚姻家庭秩序的混乱。

    【注释】：

    [1] 载http：//www. hudong. com/versionview, 2011年5月6日访问。

    [2] 梶村太市：《家事审判制度研究•引论》[M]．东京：有斐阁，2007年版第56页。

    [3] 罗森贝克，施瓦布，哥特瓦尔德：《德国民事诉讼法》[M]．李大雪，译．北京：中国法制出版社2007年版第876 -879页。

    [4] [德]罗森贝克，施瓦布，哥特瓦尔德．德国民事诉讼法．[M]．李大雪，译，北京：中国法制出版社，2007:877-878

    [5] 罗结珍，译：《法国民法典》（上）．北京：法律出版社2005年版第275页。

    [6] 罗结珍，译：《法国新民事诉讼法》（第11条）．北京：法律出版社2008年版第27页。

    [7] 蒋月等，译：《英国婚姻家庭制定法选集之英国家庭法改革法令》（第23条）．北京：中国法律出版社2008年版第46页。

[8] 《日本民法》第772条

    [9] 《人民法院司法鉴定工作暂行规定》(2001年11月16日法发[2001]23号）

    [10] 松本博之：《人事訟訟法》[M]．东京：弘文堂，2007（平成19第2版），180;179;166-167。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）