不可抗力一词起源于法国民法典，后被德国民法理论界所接受。随着国际贸易的发展，英美等普通法系国家在贸易实务上也接受了这一概念和制度，但它却不是英美合同法上的固有概念，而各国立法对其构成要件的设置上却是非常相似的。我国民事立法对不可抗力也有明确规定。如《中华人民共和国民法通则》第153条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”；《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。

    在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基于归责原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。

    一、不可抗力的要件——主观要件和客观要件

    主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素，如果造成合同履行困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见到的，而他仍然一意为之，则按照过错原则的要求，在发生损失后进行归责时，当事人的故意就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责，这一客观现象也就不成为不可抗力。所以，不可抗力的主观要件就是指“不能预见”。

    客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素，即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责制度的整体，任何一方面都不可偏废。

    二、不可抗力的判断标准——即是在某个个案中，如何判断某种状态或者事件是属于当事人所“不能预见、不能避免、不能克服”的。

    对客观现象的预见能力与预见程度是随着人类智慧和科技水平的不断发展而提高的，迄今为止自然界仍有许多客观现象是人类无法预见的；不仅如此，人文与政治社会中的某些事件也是私法行为中的主体所难以预测的。但不能预见到底是指某些客观现象对整个人类都是不能预见的，还是指某一具体的行为中对具体的当事人是不能预见的？因为每一个人的认知能力与预见能力是不同的，这就需要确立一个从主体上判断不能预见性的一般性标准，即明确“不能预见”到底是指谁不能预见。

    依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，按照权利义务一致性的原则，合同双方都要承担预知和合理趋避的义务，如果以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显然不公。

    因此，笔者认为不可抗力的预见主体应为一般公众，即善意一般人。即不能预见是指善意一般人都无法预见，而不是有的人能预见而有的人却不能预见。但，值得注意的是，基于对于商业主体在从事商业行为应有的审慎以及注意义务，笔者认为在具体的个案判断中，并不能由于双方当事人专业知识的不对等而轻易降低“一般人”（如普通购房人）的“预见”标准，而提高“业内人士”（如中介公司或者房地产开发商）的“预见”标准。这是因为“不可抗力”应限定在根本不能预见的客观现象以及属于不能准确预见的客观现象，而应与一般的知识、信息的不对称性无关。

    对于不能避免与不能克服的判断标准，不能避免和不能克服则说明了不可抗力对客观性和必然性的要求。必然性是由客观规律所决定的不以人的意志为转移的确定不移的趋势。不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服之，并因此而致合同不能履行或因此发生侵权损害。

    三、不可抗力现象的范围——实践中争议最大的问题。

    首先，关于约定不可抗力的效力问题。在我国的立法例中，1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第一次对不可抗力的概念、效力作出了规定，该法第24条第3款规定：“不可抗力是当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。不可抗力事件的范围，可以在合同中约定。”该条款规定了不可抗力的范围可以由当事人在合同中加以约定，从而确立了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成的模式。而《中华人民共和国合同法》对不可抗力的定义沿用了《中华人民共和国合同法民法通则》的表述，既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。

    对此，笔者认为，由于法定不可抗力具有适用的强制性，当事人是否在合同中作出约定并不影响其适用，当事人更不能在合同中约定排除法定不可抗力的适用。对于现存的法定不可抗力，自罗马法以来的私法发展及其实践基本上已经总结全面，并以成文法条的形式规定于各国民商法之中，所谓当事人有权约定不可抗力，其实质在于，对一些不违反法律规定的、当事人协商同意的不能控制事件作为免责条款的规定在合同中，更适当的说法应是约定的免责条款，不能一概称为不可抗力。

    比如若同一案例中，当事人约定信贷政策的变化属于不可抗力，则应视为免责条款，而不能因约定而认定该情形属于法定的不可抗力事由。因为严格来说，约定不可抗力必须符合不可抗力的一般构成要素与判断标准，只能在法定不可抗力的范围内进行约定而不能扩大，否则就不是约定不可抗力，而是约定的其它免责条款。也许正是基于这一原因，现行的《中华人民共和国合同法》未再保留原涉外经济合同法和技术合同法中关于约定不可抗力的规定。而在实际适用中，笔者认为，如果当事人在合同中约定的事项超出了不可抗力已经约定俗成的范围，只要其合乎法律规定，则应视为约定的免责条款，而不能一概笼统地称为不可抗力；如果当事人在合同中排除了法定不可抗力的某一种情况，由于这一规定违反了法律的强制性规定，约定的不可抗力无效，因此，所谓约定的不可抗力既不能扩大不可抗力的范围，也不能缩小不可抗力的范围。

    四、不可抗力的种类。按照通说，典型的不可抗力主要有以下两类：

    1.自然灾害。自然灾害是我国立法和学术界认同的最典型的不可抗力现象，具体包括地震、海啸、台风、洪水、泥石流等。但需注意，并非一切自然灾害都能作为不可抗力而成为免责理由，一些轻微的、并未给当事人的义务履行造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。

    2.社会异常事件。社会异常事件既不是自然灾害，亦非政府行为，而是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武斗冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等，这些事件对发动者或制造者而言是能预见与避免的，而对私法行为的当事人而言则是既不能预见也不能避免与克服的。

    五、政府行为应否视为不可抗力。

    在不可抗力的范围中，最具争议的即是政府行为应否构成不可抗力。广义上的政府行为既指由立法机关颁布制定法的行为，又包括由行政机构或司法机构发布命令的行为，狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为，此处采狭义之意,即政府的行政行为。

    笔者不赞同将政府行为列入不可抗力的范围，理由如下：首先，与不可抗力事件相比较，政府行为出现的次数太过频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，不利于契约精神以及公平原则的贯彻。政府行为不同于立法和司法行为，其内容极为庞杂，其范围涉及国家政治管理、社会管理、经济管理、文化和科学技术管理等各个领域，其形式表现为行政法规、行政规章及其他规范性文件，加之其部门种类繁多，事实上政府行为已经渗透到合同当事人的订约与履约行为中，当事人自协商订立合同之日起，就无时无刻不在受到政府行为的管理与调控，合同各方是在必须承受政府行为的基础上缔约、履约的，如果以政府行为作为不可抗力请求免责，使得履约行为失去可预期性。

    其次，部分政府行为是可以预见的，例如国务院及其各部委、地方政府颁布行政法规和其他规范性文件时，必然要通过新闻媒体予以公布的和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知，因此，不能对政府行为一概而论的认为不能预见。再次，部分政府行为是可以克服的，如错误的具体行政行为可以通过行政复议和行政诉讼而获得救济。这些都说明了政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而不符合不可抗力的构成要件。

    但是，由于政府行为的频繁性与强制性，而大部分的政府行为对当事人而言又的确具有不能预见、不能避免与不能克服的特征，使得某些情形下政府行为极深地影响着合同关系和当事人的权利，而当事人主观上并无过错因素，所以法律应考虑设置一定的免责制度，或者对合同进行变更或解除，以平衡各方利益。能够满足这一要求的不是不可抗力制度，而是情势变更制度。情势变更制度具有其自身的独特功能外，它也是对不可抗力制度的重要补充，并共同构成了在合同当事人都无过错，而由客观外因而引致的合同履行障碍情况下，免除当事人责任的法律制度。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）