案情

    2009年5月3日，被告人刘某在担任某公司法人代表期间，以支付乡镇工作为由，向市水务局采砂办借取该公司交纳的保证金15万元，至今被告人刘某未将15万元支付给乡镇，也未到该公司财务上报账，而是将该款用于个人使用。

    分歧

    对于被告人刘某借取保证金用于个人使用至今未还的行为，有两

    种完全相反的意见：        

    第一种意见是刘某利用其担任公司法人代表的条件挪用公司的资金，用于个人使用长未还，侵犯了公司资金的使用权，无论是主体要件还是客观行为均符合挪用资金罪。

    第二种意见则认为刘某借取保证金15万元的行为，属于与市水务局的民间借贷关系，纯属民事法律关系，未侵犯公司资金的使用权，其用于个人使用长期未还的行为，不构成犯罪，更不属于挪用资金罪，

    分析

    对于该案的定性问题之所以会存在如此大的分歧，关键点在于刘某借取的15万元保证金的归属问题，不难看出，第一种意见的观点是该资金虽然上交给市水务局，但仍然是归公司所有的，刘某以支付乡镇工作为名借取却用于个人使用至今未还，构成挪用资金罪；第二种意见的观点则认为保证金的所有权已经从公司转移到市水务局，刘某借取该款项为自己所用至今未还，只是水务局与刘某之间的债权债务关系，并不是刑法中的挪用资金罪。

    对此，笔者同意第二种意见，理由如下：

    第一，货币的占有即所有或者说占有与所有的一致性，为货币所有权归属与流转的基本规则。“于一般之物，所有与占有不妨分别成立，但在货币却不然。在货币之占有与所有的关系上，货币的所有者与占有者一致，称为‘所有与占有一致’原则。依此原则，货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者。”（1）法谚有谓“货币属于其占有者”。

    货币所有权是指以现实占有为要件而对货币及其所承载、蕴含的价值所拥有的使用、收益权。依此界定，货币所有权是对有形物的占有与其价值支配的统一；货币的占有与所有一致，使用与处分合一。因此，在货币所有权中无须强调占有和处分的权能，也即是说，货币之所有权与货币的占有融为一体，不可两分，这是自货币产生以来亘古不变的规则。

    第二，货币的本质属性是流动性。所谓流动性是指一种资产兑换为大家所普遍接受的通用交换媒介的容易程度。由于货币本身就是法定的、公认的交换媒介，所以其是最具流动性或者说是具有完全流动性的资产。而其他资产，则因变现的难易程度不同而具有不同的流动性。

    货币的使用须以将其交付与他人为前提，而其结果即导致原所有人之所有权的丧失和收受货币者取得其所有权，也即是说，对货币的使用即意味着对货币所有权的处分。因货币的使用而交付货币, 将导致货币所有权的变动，因此货币的使用、交付行为显然应属处分行为, 或者说属于物权行为。

    基于上述理论看本案，公司交纳的保证金作为货币，是一种具有高度替代性的种类物， “谁占有谁所有”，该保证金经过支付交予市水务局，则所有权也就发生了转移，归属水务局而不再是公司所有了，公司对水务局仅存在债权请求权而不是物权请求权，刘某向水务局借取15万元则是刘某与水务局之间的民间借贷，跟公司无关，更谈不上侵犯公司资金使用权，故对于刘某的行为应认定为无罪。

    参考文献：

    （1）梁慧星、 陈华彬：《物权法》第三版，法律出版社2005年版，第247页。