光明网2013年6月26日刊登了作者为胡静的《同伙将承租的汽车质押还秘密取回行为的定性》一文，笔者不同意原文作者观点，本着学习交流目的，略抒管见。

    【案情】

　　2009年7月，被告人李某以自己的名义向某汽车租赁公司租赁了一辆长安马自达汽车，该车一直由颜某使用。同年10月底，颜某伙同叶某等人准备开车到福建、江西等地赌博，便叫被告人李某一起去玩（被告人李某未参与赌博）。颜某等人赌博将钱输光。后颜某通过他人介绍认识被害人邢某。颜某慌称做生意缺钱急需4万元周转，愿意用自己所有的长安马自达汽车一辆以抵押的方式向邢某借款。邢某看有汽车作抵押又是朋友介绍的就同意了，颜某以车主名义写了一张借条给邢某，并和其签订了抵押合同，邢某将4万元交给颜某后，将汽车开回家并停放在单位院内。事后，被告人李某得知此事，怕不能按时向某汽车租赁公司还车，便偷偷用事先准备好的备用钥匙将汽车开出。在开车返回家的路上，被告人李某叫颜某打电话，告知邢某汽车已经被其开走。于是，邢某向公安机关报案。

    【分歧】

　　本案中，对李某的行为如何定性存在三种不同的意见：

　　第一种意见认为，被告人李某的行为不构成犯罪。理由是：被颜某抵押借款的汽车是被告人李某承租的，其在这期间负有保管的义务，是直接的占有人，他人未经其同意将其抵押的行为无效，占有人可以取回。因此，被告人李某开回自己所承租的汽车的行为属于所采取的自力救济措施，不构成犯罪。且被告人李某并没有参与抵押的事情，其对该汽车被抵押的事是不知情的，因而他们之间缺乏共同犯罪的故意。

　　第二种意见认为，被告人李某在明知自己所承租的汽车被使用人抵押借款的情况下，仍以非法占有为目的，秘密将已被质押的汽车开回，其行为构成盗窃罪。理由是：被告人李某虽然未参与抵押借款的事情，但其事后已经通过同案人知道其承租的汽车已经被抵押借款，此时仍秘密将汽车开走，具备非法占有的目的。且被告人李某事先准备备用钥匙的目的就是为了方便将汽车开走，说明其犯罪是有预谋的。

　　第三种意见认为，被告人李某的行为构成诈骗罪。理由是：本案的诈骗行为是通过两个步骤来实现的，即叶某、颜某以非法占有为目的，采取假冒他人姓名，以所承租的汽车作虚假抵押的手段，骗取被害人现金4万元。但抵押车辆尚未收回，诈骗目的未能实现，李某在明知车辆已抵押的情况下，受他人指使，伙同叶某、颜某等人将抵押车辆秘密开回，使诈骗目的得以实现。因此，被告人李某偷走汽车的行为是诈骗行为的延续，构成诈骗罪。

    【管析】

　　原文作者同意第二种意见，笔者同意第三种意见，分析如下：

　　一、被告人李某的行为构成犯罪

　　本案中被抵押的汽车虽然是被告人李某承租的，其拥有合法的占有、使用权。但当该车被同伙作为抵押物（实为质押）交给被害人邢某后，邢某就合法取得了该汽车的占有权。根据《担保法》和《物权法》的相关规定，被害人邢某作为该抵押物汽车的占有人，对该抵押物负有保管的义务，如果因为保管不善致使抵押物灭失或毁损，其要承担赔偿责任。本案被告人李某未经抵押权人的同意，秘密将承租但被同伙抵押掉的汽车开回，该行为致使被害人邢某的债权无法得到实现。从主观方面看，被告人李某具有犯罪的预谋。此预谋可以从其事先已准备备用钥匙的行为中得到反映和印证，在其供述中被告人李某承认准备备用钥匙的目的是为了方便在车被同案人抵押的情况下开回；从客观方面看，被告人李某在明知所承租的汽车已被同伙抵押借款的情况下仍将该车开回，该行为虽然是受同伙的指使，但事实上确实也帮助同伙犯罪目的得到实现，可认定为共同犯罪。但被告人李某在共同犯罪中起了次要作用，是从犯。综上，被告人李某偷偷开回汽车的行为是犯罪行为。

　　二、被告人李某的行为不构成盗窃罪

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或多次窃取的行为。盗窃罪客观构成要件为，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次的窃取行为；主观构成要件为故意，且具有非法占有的目的。本案中被告人李某的犯罪行为不符合盗窃罪的构成要件。即被告人李某虽然采取秘密手段，将被抵押的汽车偷偷开回，但在开车回家的路上，通过颜某告知被害方该车已被开回，且直至案发，被告人李某也未向被害人提出索赔，证明被告人李某没有非法占有该车的故意，不符合盗窃罪的主观构成要件。

　　三、被告人李某的行为应定性为诈骗罪

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误的认识——对方基于错误的认识处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。本案的犯罪行为是通过两个步骤实现的，即同案人叶某、颜某分别冒充车主黄某及黄某堂兄，以所承租的汽车抵押的方式向被害人邢某借款4万元，此时诈骗目的尚未实现。为取回交付的汽车实现诈骗的目的，颜某指使被告人李某将已质押的汽车开回，而李某在明知汽车已抵押贷款的情况下，仍用备用钥匙在对方不知情的情况下将车开回，使得同案人的诈骗目的得以实现。以上就是整个犯罪活动的基本概况。

　　笔者认为同案人叶某、颜某采取假冒所承租车主的身份，以抵押的方式向被害人借款的行为。该行为表面上看，似乎是民事虚假抵押借贷关系，其实不然。同案人的行为明显符合诈骗罪的构成要件，即具备非法占有的主观目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒事实真相的手段。很显然，同案人用所承租的汽车作虚假抵押，对方的虽然占有了该汽车，但抵押人不具有处分权而且该车没有办理抵押登记，故不能对抗所有权人和善意第三人。因此，抵押权人的债权就很难得到实现。尔后，再通过被告人李某的行为使得债权的实现彻底无望。本案被告人李某虽然未参与整个犯罪活动的第一个步骤，即未参与抵押借款的事情，但事后得知该汽车被抵押贷款，仍用备用钥匙秘密将被抵押的汽车开回。显然，该行为是整个诈骗犯罪活动的重要组成部分，是前一个步骤的延续。

　　因此，本案被告人李某的行为构成诈骗罪。