刘某是某县城公交公司的驾驶员，其驾驶的公交车系无人售票车，并且车上未安装摄像头等监控装置，刘某见此管理漏洞便打起了票箱的主意。某日，刘某趁票箱钥匙保管员将钥匙放在办公桌上外出上厕所之机，用印泥将钥匙的模子刻下，再到外面偷配票箱钥匙。在此后半年的时间，刘某用偷配来的钥匙开箱取走自己所驾公交车上的票款1万余元。

    【分歧】

    对于本案刘某偷配钥匙取走自己所驾驶的公交车上票款的行为如何定性，存在三种不同的意见：

    第一种意见认为，无人售票车上的票款属于公交公司的财产，刘某利用职务上的便利偷配钥匙取走票款的行为构成职务侵占罪。

    第二种意见认为，无人售票车上的票款虽然属于公交公司的财产，但未上交之前处于驾驶员的保管下，刘某作为公交公司的驾驶员，其对自己所驾驶的公交车上的票箱具有保管的职责，其偷配钥匙取走票款的行为构成侵占罪。

    第三种意见认为，无人售票车上的票款属于公交公司的财产，并且公司设有专人保管，故该票款处于公交公司的实际占有和控制之下，刘某采取偷配钥匙的方式秘密窃取所驾公交车上的票款的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。

    【管析】

    笔者同意第三种意见，分析如下：

    首先，刘某的行为不构成侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪的主要特点是行为人在犯罪行为产生前已经合法占有他人的财物。所谓的“合法占有”是指以合法的方式，取得对他人财物的暂时的占有权，但无处分权，即持有人不享有所有权。本案首先可以排除遗忘物和埋藏物的情形，那么无人售票车上的票款是否属于公交司机的保管物呢？也即刘某是否取得对票款的合法占有权呢?笔者认为，刘某作为无人售票公交车的驾驶员，虽然其在上班期间对所驾驶的公交车上的票箱及票箱中的钱存在保管的事实，但此种占有只是一种辅助占有，并不是刑法意义上的占有，也即刘某不是票款的合法占有主体。理由有：一是公交公司将票箱上锁并设置专门的钥匙保管员，足以说明公司排斥刘某对票款的接触，更谈不上合法占有；二是虽然刘某在运营期间对票箱具有监管的义务，在这种监管只是物理的、机械的支配及事实上的握有，其对票箱中的票款并不具有事实上的支配力，也即刘某只是单纯的监视者或占有辅助者，而不是刑法意义上的占有者；三是刘某虽然参与了对票箱的管理，但刘某只是处于从属的地位，担负主要保管职责的还是票箱钥匙保管员。综上，刘某不是票款的“合法占有者”，因此其行为不符合侵占罪的构成要件。

    其次，刘某的行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产权；本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为；本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员；本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。本案中的公交公司是私营企业，刘某以非法占有为目的取走公司票款的行为，符合职务侵占罪的部分构成要件，但要构成该罪，关键是要看其是否利用了职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。从本案来看，刘某犯罪目的得逞主要采取两个步骤：一是偷配钥匙；二是用偷配的钥匙开箱取钱。笔者认为，刘某偷配钥匙的行为与其职权或职务毫无关系，其成功偷配钥匙完全是利用票箱保管员对钥匙保管疏忽的便利，至于其用偷配的钥匙开箱取钱的行为更不是利用职务之便。因此，刘某取得票款的行为完全是“利用工作之便”，而非“利用职务之便”。故刘某的行为不构成职务侵占罪。

    最后，刘某的行为构成盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。本案中，无人售票车上的票款属于公交公司的财产，并且公司设有专人保管，尽管刘某在运营过程中具有照看的职责，但并非刑法意义上的占有者，故该票款处于公交公司的实际占有和控制之下。刘某采取趁人不备偷配钥匙的方式秘密窃取所驾公交车上的票款的行为符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，故应以盗窃罪追究其刑事责任。

    综上，本案刘某偷配票箱钥匙取走票款的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。