【案情】

    2014年2月份下旬，陈某将一辆豪悦牌的男装摩托车借给罗某使用，后罗某把这辆摩托车放到某寄售行转售给了姜某（支付2500元），事后罗某把卖车的事实告知陈某。2014年3月23日11时许，陈某在某市场发现罗某转卖的那辆摩托车，便与罗某密谋把该摩托车盗回使用。二人遂到姜某出租屋楼下车棚内，使用备用锁匙将该辆男装摩托车盗走。经鉴定，摩托车价值人民币4332元。

    【分歧】

    对于本案罗某行为的定性问题，有如下分歧意见：

    第一种意见认为，罗某不构成犯罪。姜某明知在非机动车交易场所购买机动车具有违法性，对于机动车这种特殊动产的买卖没有尽到应有的注意义务，在没有审核车辆所有权人的身份证明材料、机动车登记材料的情况下购买了陈某所有的摩托车，其行为不具有正当性，不是善意的第三人，不能取得摩托车的所有权，其占有摩托车的行为属于非法占有。陈某作为摩托车所有权人和罗某采取秘密的方式将车取回的行为不构成盗窃罪。

    第二种意见认为，罗某的行为构成侵占罪。罗某在合法占有陈某的摩托车后，将摩托车处分给寄售行，领取抵押款1800元，此时罗某将自己占有的他人财物变为自己所有的财物，出卖的行为属于非法占有行为，且在陈某向其多次催要车辆的情况下，仍不退还，其行为构成侵占罪。

    第三种意见认为，罗某的行为构成盗窃罪。姜某通过支付2500元给罗某和寄售行，已经取得了该摩托车的占有权。且姜某已经尽到了一般人的注意义务。罗某采取秘密窃取的方式将摩托车窃回的行为，侵犯了他人的占有权，构成盗窃罪。

    【评析】

    笔者同意第三种意见。罗某的行为构成盗窃罪。有以下几点理由：

    其一，罗某的行为是非法处分他人财物的行为。罗某通过借用虽然合法取得了该摩托车的占有权，但摩托车的所有权人是陈某，罗某因缺钱用未经陈某同意的情况下，将车处分给寄售行，领取抵押款1800元，后又非法转售给姜某。其事后也未获得陈某的追认。故其行为是非法处分他人财物的行为。

    其二，罗某行为更符合盗窃的行为特征。对于本案对罗某是否构成盗窃行为，争议的焦点在于姜某是否合法占有摩托车，罗某协助陈某将车“窃回”是否侵犯了刑法所保护的法益。笔者认为刑法上的以非法占有为目的中的“非法占有”与民法上非法占有不能等同。民法中将占有划分为无权占有和有权占有。其中无权占有又细化为善意占有和恶意占有。而刑法上对占有并没有这样的分类。有观点称刑法上的非法占有与民法中的恶意占有有近似之处，刑法上的非法占有是通过实施犯罪的手段将财物占有即刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行控制，使物主失去控制。笔者比较赞成这种观点。本案中姜某通过支付2500元客观上占有了该摩托车，对该摩托车享有占有权，从民法角度说至少是善意占有了该车。退一步说即便姜某对该车不享有占有权（恶意占有）。如，设姜某偷了陈某的摩托车，罗某再从姜某处偷该车，罗某也构成盗窃罪。概言之，刑法上的占有只是对物的一种支配事实和状态。也就是说刑法上的占有，只在确认财产被现实支配的事实，因此一时的控制支配也可以构成。罗某主观系故意且以非法占有为目的，客观上实施了以秘密窃取的方式盗窃他人财物的行为，完全符合盗窃罪的犯罪构成。

    其三，罗某无法以侵占罪定罪处罚。罗某无权处分陈某的摩托车，并欺骗寄售行称摩托车为自己所有，骗取押款1800元后，又欺骗姜某该车为其所有，并通过寄售行将车卖给姜某，此时罗占将自己占有的他人财物变为自己所有的财物，出卖的行为为非法处分他人财物的行为，在陈某向其多次催要车辆的情况下，仍不退还，其行为涉嫌构成侵占罪。由于侵占罪是自诉案件，且罗某侵犯的不属于国家所有的财物，应当由陈某提起自诉。陈某未对罗某提起自诉，故无法以侵占罪对罗某进行定罪处罚。

    （作者单位：广东省佛山市高明区人民检察院）