【摘要】：随着行政国家的发展，行政机关由于自身的优势被赋予广泛的自由裁量权，然而这种权力在弥补立法不足的同时，自身也存在着职权被滥用的条件。因此，合理行政成为当今法治发展的一个重点。为了对其实施有效的监督，必须充分发挥司法审查的作用，这有利于促进行政机关严格执法，充分考虑相关人的合法权益。要发挥好司法审查的作用，司法机关应从扩大司法审查的范围、加强司法独立、保障司法机关最终审查原则、培养法官沟通与协调的能力等方面健全和完善对合理行政的司法审查。

    【关键词】：行政机关 合理行政 行政自由裁量 司法审查

    一、合理行政行为问题的提出

    2004年3月22日国务院下发的《全面推进依法行政实施纲要》中明确提出依法行政的基本要求：合法行政，合理行政，程序正当，高效便民，诚实守信。其中合理行政是实质法治的要求，它表示行政行为不仅要符合法律条文一般的字面解释，还要符合其所蕴涵的法律精神。现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况做出决定；随着社会、经济的发展，多元化格局的出现，现代行政的范围也逐渐扩大，立法机关无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力，因此行政机关被赋予了在适当时候的行政自由裁量权。因此，“根据变化的各种情况，法律在某种范围内，承认行政机关有具体判断和选择的余地。”[1]然而行政机关在行使行政权时，会呈现以下三种状态：不合法也不合理；合法也合理；合法但不合理。对于前两种情况，外在监督力量是可以直接干预的。因为，判断行政行为是否合法，凭借的是明确的法律条文，看其是否超越了法定的职权范围，要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。而对合理的判断主要审查在法定的职权范围内行使行政自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。“依法行政，不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是静态的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念（人权，自由，平等，公平，正义等法的精神）。”[2]

    现代社会需要能动的政府，行政自由裁量权正是在此基础上产生并不断发展，以适应行政管理活动的新需要。然而正如历史学家阿克顿勋爵所言：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败。”自由裁量权的行使成为行政机关依法行政与合理行政的一个关键问题，自由裁量权的设定，本来是为行政机关管理社会事务时的灵活机动而设置的，如果使用不当，便会成为违法行政、甚至执法腐败的开端。怎样在赋予行政主体充分、必要的自由裁量的同时，使这种权力不被滥用，是依法行政的核心。对此，传统的法治理论试着以合法性原则加以控制，但被实践证明是软弱无力的，因为行政自由裁量权并不超越法律规定的范围和幅度。在这种情况下，合理行政就被提升到一个高度。“合理性原则已成为近年赋予行政法声明力最积极最著名的理论之一。今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功的运用，它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”[3]可见，从合理行政角度控制行政自由裁量已被普遍认可，但从哪些途径、角度防止行政自由裁量的滥用，以防止其滥用造成对相对人及公共利益的损害，仍是各国行政法学界普遍关心和研究的难题。笔者试从司法审查的角度来探讨下对行政机关行政自由裁量下合理行政的监督。

    二、对行政自由裁量的控制——合理行政的司法审查

    借鉴德国有关裁量原则理论,结合我国在《纲要》对合理行政的内涵可概括以下几个互相关联的具体原则：

    1、公平、公正原则：是合理行政在量的方面具有不同质的规定的两种不同表现形式。公平原则是从相对而言人对行政主体对抗或抗辩的角度对行政权的规约，是反向规约，源于平等权。其着眼于法律主体的地位和内容，是法律主体间和谐性的表现；公正原则则是从行政主体对相对人反抗或反抗辩的角度对行政权的规约，是正向规约，源于监督权。其着眼于行政主体，是其内在和谐性的体现。

    2、合法性原则：是指行政行为设立、拥有和行使自由裁量权时都必须符合法律的规定，任何违法的自由裁量权都应当承担相应的法律责任。美国学者施瓦茨说过：“行政机关是法律的产物，正如公司从属于它的章程一样，行政机关从属于设立它的授权法。这就是说，行政法的基本原则与公司法的基本原则一样，是不得越权的原则……如果行政行为在法定权限之内，它是有效的；如果在权限之外，它是无效的。这是存在于行政机关和法院的宪法地位中的固有原则，无需用法律规定。”[4]因此合法性是合理性的前提，合理性是合法性的完善。

    3、妥当性原则:是指行政行为是否能够实际达到目的。它要求手段是能够达到目的的,如果手段根本无法达到目的,就是违反妥当性原则。如以轻微罚款达到噪音超标污染的整治,即为该“行政(措施)行为”失其“妥当”。

    4、必要性原则:是指行政行为只要足以达到法定目的即为合理且必要的;它要求手段的运用以达到法定正当目的为限,如果手段的运用超过实现法定目的所必需的度,就是对行政必要性原则的违反。比如因偶然制造次品而勒令工厂关闭即属此例。

    5、比例性原则:原指一个行政权力之行使,虽是达成行政目的所必要的,但是不可带给人民超过行政目的之价值的侵害。在这里,我们在狭义上理解比例性原则:即行政机关在依法行使权力时,如确有必要对人民利益构成一些不可避免的侵害,则必须权衡行政目的所实现的利益与被侵害的人民利益,只有在确认前者利益绝对大于后者利益之时,才能为之。

    现代行政与国民生活的密切关系导致了行政权的不断膨胀，不管人们是否愿意，生老病死总是离不开行政。[5]由于与立法权、司法权等其他公共权力相比，行政权最经常、最广泛、最直接地涉及行政相对人的权益，且行政权实施的程序远不及立法权与司法权行使的程序严格、公开，从而行政权最容易导致滥用和腐败。洛克指出：“如果由一些人同时掌握行政和执行权，就会对人性的弱点——攫取权利构成巨大的挑战；他们会利用手中的立法权和行政权使自己不受他们制定的法律的约束，并在立法和执法时，以他们自己的私人利益为依据。”[6]正是由于这些原因，建立和完善对行政权的监督、制约是必要的、必须的，而司法审查作为一种事后监督，无疑是最有效力的一种监督方式。对合理行政进行司法审查就是由法院通过行使行政审判权，对滥用行政自由裁量权的行政行为依法予以撤销、变更或判令行政主体重新作出具体行政行为。由于法院地位超然，司法独立，诉讼程序严谨，而且法官由于是被任命的，脱离党派之争，又有终身制的保障，而被置于一个能客观地接触，并解决由不信任而产生的争议的位置。[7]首先，司法审查方式可以弥补立法控制操作不便和动力机制不足的缺陷。司法审查的动力机制直接来源于公民对自己权利的关注，这一点是立法控制无法与比拟的，它的操作方式也是高度制度化的。其次，司法审查具有相当的能动性，它不仅是对法律内涵进行简单的估计，也不是对当下法律的字面意义进行机械的翻译，而是结合宪法和法律的一般规则、历史背景、道德观念以及特定条件下的社会需要所进行的综合考虑。再次，对公民来说司法过程的参与度及公开度都是极高的，因而司法自由裁量的信任度一般都高于行政的自由量，这是司法审查能够被社会公众接受的一个重要原因。最后，立法与行政的关系历来就比司法与行政的关系更加密切，因而司法审查更符合“正当程序”的要求，也更具有社会说服力。[8]

    当今世界越来越多的国家对合理行政实施司法审查。如美国，“司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具，没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。司法不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政公务员产生的心理约束，可以促使他们谨慎行使权力。”[9]日本1962年《行政案件诉讼法》规定，“可以通过诉讼手续，要求撤销超越或滥用自由裁量权的处理决定。”英国，建立了以司法审查为核心，以行政救济和苦情处理制度等为辅助的救济体系，英国的普通法院依据“合理”标准对行政机关自由裁量进行司法控制。另外，因为判例法的作用，自然正义作为一种法律的理念，自然正义原则的本质要求是中立不偏和申诉辩解，它是自然法的产物，是人的理性、公平、正义等观念的结晶。其在法律程序上形成两条程序规则：第一，任何人不得在自己的案件中充当法官，又被称为“防止偏见”原则；第二，任何人为自己的辩护应当被公平听取。法国设置专门的行政法院，公开审判行政案件，严格遵守司法程序。行政法院通过越权之诉，监督行政机关的自由裁量权。德国在公民基本权利制度保障的设计与安排上设立了专门负责受理有关宪法争议案件的法院，即宪法法院，负责审理侵害公民基本权利方面的案件。

    就我国而言，根据宪法和人大组织法的规定，权力机关有权对行政机关的行政行为进行监督。但实际上权力机关主要对行政机关制定法规、规章和其他规范性文件等抽象行政行为进行监督，而对于行政机关的具体行政行为很少过问，这决定了它不可能经常性的审查各种行政争议。而行政机关自己对自由裁量行为的监督属于行政机关系统内部的制约机制，上级行政机关往往与下级机关有着千丝万缕的联系，在一定意义上仍属于行政机关“自己当自已的法官”，其公正性缺乏有效监督。相反，通过司法审查可以对合理的行政行为予以肯定，以国家司法权保障行政主体的合理行政，可以对违法的或不当的行政行为，通过公开的程序予以纠正，维护相对人的合法权益，增强行政主体的廉洁性，促使依法行政，提高行政效率。

    三、健全和完善对合理行政实施司法审查的建议

    为了对行政自由裁量权实施有效的监督，同时保证司法机关正确行使监督权，确保公民的合法权益，维护宪政的权威，笔者提出以下建议：

    第一，将滥用自由裁量的抽象行政行为纳入司法审查的范围。

    抽象行政行为中的自由裁量大多涉及到合理行政的行政行为，它是行政机关进行行政立法和制定非立法性行政规范的自由裁量权，它使行政机关可以依据授权法和合理行政的具体要求，根据实际情况制定行政规章、行政措施和规定行政行为的相应的具体标准，将法律、法规的规定进一步具体化，提高可操作性，更有效地实现法定目的。目前我国行政诉讼法规定法院只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为，而且把法院监督行政行为的范围限定在《行政诉讼法》第11条第1款列举的8种受案范围内，同时该款第8项还规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”。显然把抽象行政行为排除在审查范围之外不利保护公民的权利，以及确保政府严格守法。抽象行政行为涉及面广，对象又是不特定的，因此会造成比较严重的后果。目前采取仅依靠权力机关和行政机关对抽象行政行为中的自由裁量行为进行监督的方式，不能有效地控制自由裁量权的滥用，应将将滥用自由裁量的抽象行政行为纳入法院司法审查的范围。

    第二，促进合理行政，加强司法独立。

    司法权与立法权和行政权相比,是最弱的权力，它不像立法权那样拥有立法、选举领导人、决定重大决策的权力,也不像行政机关那样控制大量的资源!拥有直接实施的权力。法院所控制的资源有限并且只能被动行使权力(即“不告不理”)。只有在司法独立的条件下,司法判决才可能达到公正,才可能对立法机关和行政机关进行监督。而在现今社会条件下，司法在处理社会矛盾和冲突时所受制的多方面外部压力，使其难以坚守自己应有的法律立场。在处理社会矛盾和冲突时，司法机关必须遵守的最主要的原则或刻意追求的最基本目标是维护社会的稳定与安定，在政治与法治之间，司法却偏向于对政治要求的遵从，特别是在这些矛盾和冲突产生于政府与一般社会主体之间时，司法机关有时往往不得不避开法律原则，牺牲相对方的利益。因为司法机关的物质资源来自于同级政府，政府的财政善以及对司法机关的态度决定着同级司法机关物质供给的丰寡，与地方其他权力机构维持一种“亲和”关系是司法机关不得已的选择。

    因此，要在我国真正实现司法独立,必须进行多方面的改革：首先，法院的财政和人事应当独立于行政机关，由中央统一拨付和管理避免行政机关牵制司法机关。其次，在法院的设置上，打破按行政区域组建的方式，必要的时候也可以由上级法院派出巡回法院到各地审理案件。再次，在法院系统内部，加强法官独立审判的权力，对上下级法院的关系做好定位，使他们成为靠诉讼程序来实现的监督和被监督的关系。另外，应当处理好党的领导和司法独立的关系，恰当地界定法院与其他国家机关的关系，能从根本上实现司法与行政的平等，理顺司法与行政的关系，保障司法监督行政的顺利实施。最后，要赋予法院解释权。我国《宪法》规定，宪法的解释权由全国人大常委会行使，因此我国法院没有宪法解释权。宪法的解释权是违宪审查权的前提条件，没有宪法解释权，违宪审查无从进行，法院也不可能有全面的司法审查权。由法际进行宪法解释，可以发挥法官精通法律、熟悉法律技术及深谙法律精神的专业优势。“法院与外界隔绝，具有专门知识,能够‘冷静地重新考虑’，从而表达出我们最基本的价值观念。” [10]

    第三，遵循行政复议在先，司法机关最终审查原则。

    行政机关的优先审查避免司法机关过早干预行政机关的行政行为，行政机关拥有专门的知识、技术、经验优势，有较强的判断能力，能够根据形势、任务和个案的具体情况及时作出决定，有利于提高行政管理的效率。在行政复议机关还没有运用裁量权对有关问题作出决定之前，就将问题交到法院，无疑会打断行行为的正常程序,就有可能干预行政机关行使职权的活动。因此，“避免过早裁决，以免院自身卷入有关行政政策的理论争执之中，同时也是为了在行政机关作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感受到这种裁决的效力之前，使行政机关免受司法干扰。”[11]

    第四，在司法审查机制中充分培养法官沟通与协商的能力。

    在本质上，沟通是一个多方主体之间进行信息交流的过程。沟通过程的必要性在于，由事物之间的普遍联系性而决定的多方主体之间的行为相关性以及各主体对于行动彼此协调的客观需要。协商也是一个信息交流的过程，即协商必然以沟通为前提或者说协商过程自然包含着沟通过程。沟通侧重于告知对方自己的所思所想所为，了解对方的态度、想法，必要时说服对方理解、谅解自己甚至是配合自己的行动，从而避免与对方冲突；而协商则期望通过信息交流、讨价还价过程达成意志一致。为了保证合理行政，对行政机关的行政自由裁量进行司法审查，要充分注意吸收公众的意见和证据，而不能仅仅听取行政机关一方之词。人民法院在审查阶段主要起到一个利益平衡的作用，法官只有保持必要的中立，才能确保公民权利不会受到不合理的侵害。因此，如果司法机关想要实现个案的公正，切实履行好司法审查之务，建立“良法之治”，作为司法审查的主体就必须协调好立法机关、行政机关以及社会公众之间关系，应当与其他主体进行充分的沟通与协调。

    【参考文献】

    [1]（日）室井力：《现代日本行政法》[M]，法律出版社，1997.26.

    [2]郭道晖：依法行政与行政权的发展[J]现代法学，1999（1）：11—14.

    [3][英]韦廉韦德：《行政法》[M]，徐炳译，北京：中国大百科全书出版社，1997.

    [4][美]伯纳德 施瓦茨：《行政法》[M]，徐炳译，群众出版社,1986.141.

    [5]王名扬：《法国行政法》[M]，中国政法大学出版社,1988.12.

    [6]《西方四大名著》[M]，天津人民出版社,1998.405.

    [7]约翰•哈特•伊利：《民主与不信任》[M]，朱中一，顾运译，法律出版社,2003.2.

    [8]李娟：《行政法控权理论研究》[M]，北京大学出版社,2000. 76.

    [9]王名扬：《美国行政法》[M]，中国政法大学出版社，1995，566.

    [10]杰罗姆•巴伦，托马斯•迪恩斯：美国宪法概论[M]北京:中国社会科学出版社,1995.

    [11][美]伯纳德•施瓦茨:行政法[M].北京:群众出版社,1986.571.

    （作者单位：河南省光山县人民法院）