内容提要：

    随着行政体制改革的发展和深入，行政执法的规范化问题，特别是行政执法取证方式的问题越来越迫切地要求我们健全和完善。近年来，全国多地出现了许多“钓鱼执法”现象，某些“钓鱼执法”在执法经济的利益诱惑下，在行政执法领域大有泛滥成灾之势，如因孙中界剁指自证清白，上海“钓鱼执法”事件引起舆论一片哗然，该“钓鱼执法”成了千夫所指、众人唾骂的行径。这种“钓鱼执法”行为的大量存在，不仅破坏了法律的严肃与公正，破坏了社会对法治的信仰，而且严重败坏社会风气，撕裂了社会成员间基本的和谐与信任，也使法律、公权力的公信陷于崩溃的危险边缘。“钓鱼执法”如今广泛存在于公安、工商、城管、交通执法部门等行政执法领域，但是立法上对此几无规定，目前我国也尚未形成一套国定的行政执法程序。

    本文对“钓鱼执法”现象存在的原因及效力进行了分析，并指出了其危害性，为了规范行政执法，改革和完善行政执法取证体制，对“钓鱼执法”进行严格的司法审查，并对其进行有效防范和法律规制，势在必行。（本文合计8775字）

关键词：钓鱼执法   司法审查    法律规制

在社会管理过程中，执法机关的行政行为备受关注，尤其是执法人员的执法方式。在执法经济利益的驱使下，中国出现了所谓的“钓鱼执法”现象，并在一些领域呈现扩张泛滥的趋势。2009年9月8日，上海市民张先生为了好心让胃痛的路人搭其私家车却遭到交通行政执法大队以查处黑车为名的“钓鱼执法”，被处以罚款一万元。仅就查处黑车而言，２００８年３月上海奉贤区一位“黑车”司机被所谓“女协查员”带入“执法伏击区”之后，当着执法人员的面在车内用刀捅死“女协查员”。以前上海还发生过黑车司机为泄愤绑架所谓“倒钩”的事件。早几年，媒体还披露过在甘肃省短短一年时间里，三个不同公安机关的部分干警与同一个毒贩合作，分别制造了三起“贩毒案”，导致两人一审被判死刑、一人一审被判死缓的。2012年8月，西安市某派出所为了经济创收对嫖客进行了“钓鱼抓嫖”。综上，个别执法部门和执法人员怀着极其肮脏的利益目的，想方设法引诱守法公民“违法”，并把所设之套作为守法公民违法犯罪的证据，这都是一些 违法“钓鱼执法”的表现。“钓鱼执法”，英美叫执法圈套（entrapment），这是英美法系的概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。行政执法中的“钓鱼执法”，与刑事侦查中的“诱惑侦查”，或者叫“诱惑取证”类似。“钓鱼执法”是行政主体在行政执法过程中，为了达到一定的行政管理目的，由行政主体及其工作人员特意设计的行政违法情境、机会等行政违法诱因，暗示或诱使行政相对人作出相应的违法行为，待违法行为实施之时或者结果出现后，对其作出行政处罚的一种行政执法行为。它与合法行政原则、合理行政原则、诚实信用原则、尊重和保障人权原则、非法证据排除原则等行政法基本原则相冲突。

    一、“钓鱼执法”现象存在的原因分析及危害性和效力认定

    （一）“钓鱼执法”现象存在的原因分析

    1、执法观念落后、法律意识淡薄

目前，在我国现在执法观念，特别是行政执法取证合法化和规范化存在很大的弊端。很多执法机关和执法人员的法治观念还比较淡薄，仍崇尚“权力本位”，认为因其自身的特殊身份而具有特殊的权力，在行政执法过程中重处罚、重强制，而漠视了对公民权利的尊重和保护，更忽视了法律赋予其权力的意义。许多执法机关和执法人员的法律意识淡薄，习惯于以言代法，以权压法，把法律、法规看成只管别人的，实际上把自己置于法律、法规之上。

    2、相关法律、法规制度的缺位

    受封建传统影响，我国行政法律起步较晚，行政法律、法规发展较为缓慢，与我国的经济、社会的快速发展还不相适应。这些常常会导致行政执法机关在执法时无适用的法律依据，无法对有关问题作出处理。如我国目前还未出台《行政程序法》，这对现实中存在大量的行政执法造成了无法可依，这一立法真空也进一步促使了“钓鱼执法”的权力滥用。另外由于立法中“部门保护主义”严重，造成法律冲突，以及法律法规和规章的操作性差，实用性不强，甚至有些法律、法规存在不合理、不公平现象等等。这些现存的状况，都容易造成行政机关和执法人员在行政执法时无法可依，无法操作，甚至肆意妄为，在执法时非法取证，违法取证。

    3、行政执法管理机制和内、外部监管机制落后

    我国现已经进入以市场经济建设为基础的具有中国特色的社会主义时代，一切以经济建设为根本建设国家，发展国家，然而政府在转变过程中却落后了，许多政府机构并没有遵循“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”准则，合理有效地划分其在市场经济活动过程中的只能和责任范围，仍有许多行政机关该管的不管，不该管的硬要管，即使关了也管不好。原因就在于机构的臃肿、职责的不清、服务与管理越位、错位、缺位。我国行政执法内、外部的各类监督之间还存在着关系无法理顺、监督主体的监督权限、范围、方式、程序不清晰、不规范等多种问题。由于监督机制运转不灵、监督疲软、监督不到位、监督权虚置、救济渠道不畅等问题就容易造成执法违法、滥用职权、执法不作为甚至“钓鱼执法”等问题的出现。

    4、部门利益驱动及执法人员素质不高

    市场经济的大潮下，行政执法机关由于受到经济变化的影响，其价值取向也有了新的变化，执法者在执法过程中过多的考虑自身的利益，甚至有的行政执法机关将执法权与利益挂钩，造成“见利益当仁不让，见责任完全礼让”的不良现象。这就是法理学中提到的“趋利性执法”。这种执法思想直接导致执法权异化，使执法权成为谋求部门和个人利益的手段。当前，我国执法队伍的素质参差不齐，相当一部分执法人员的文化程度并不高，甚至未接受过系统的业务培训，缺乏相应的法律知识， 整体素质不高，执法随意性大，执法不文明，态度蛮横。古语有云“吏不良而有法莫守”。在这种有法不依、执法不懂法；执法随意、滥施处罚；以权谋私、不正之风严重；执法不文明、态度蛮横的状态下，何以保证执行法律、法规能正确、公正、有效呢？

    （二）“钓鱼执法”的危害性及效力认定

    1、“钓鱼执法”的危害性

    “钓鱼执法”的泛滥威胁到了我国艰难建立的初具雏形的法治社会，极大地破坏了我国安定团结的稳定局面和和谐秩序。第一、在诸多“钓鱼执法”事件中，行政机关执法不当，知法而犯法，这不仅不能达至依法行政的目标，而且严重侵害了社会的公平正义，侵犯了公民的人身权利和财产权利，给社会造成了严重的危害。第   二、当一个执法机关以利益为出发点进行执法活动，特别是引诱守法者“违法”甚至诬陷守法公民时，它就击溃了社会道德的底线，使社会信任产生危机。第三、在“钓鱼执法”的过程中，执法人员纵容或授意职业“倒钩”来诬陷守法公民，让那些怀恻隐之心的善良公民受到法律追究，更是颠倒了黑白，违背了行政伦理。第四、在“钓鱼执法”事件中，执法机关以获取经济利益为目的，完全不顾当事人的陈述和辩解，直接推定当事人违法，仅以一次“上钩”行为为依据进行处罚，而且没有说服教育的程序，处罚手段也只是单一的罚款。这样的执法方式缺少起码的正当性与合法性，严重破坏了法律秩序，造成了对守法公民的迫害。

    2、“钓鱼执法”的效力认定

    虽然行政执法中的“钓鱼执法”与刑事侦查中的诱惑侦查有着一定的区别，但在分类方面我们不妨借鉴诱惑侦查的分类方式，将“钓鱼执法”方式大体分为三类，即“机会提供型”、“犯意诱发型”和“陷害型”。“机会提供型”是指当事人本身有违法的意图，只是没有显露出来，执法人员提供一些违法犯罪机会诱使其转化为具体行为。“犯意诱发型”是指当事人本来没有违法、犯罪意图，而执法人员通过故意引诱从而引起当事人的违法、犯罪意图，并使其转化为具体行为。“陷害型”是指当事人没有任何的违法、犯罪意图，而执法人员故意采取计划陷害当事人，使其形成违法、犯罪事实。

    （1）“机会提供型”的效力认定

    根据行政诉讼法及相关配套法律规定，原则上通过合法的形式获得的证据，一般都具有可采性，可以作为定案的依据。在“机会提供型”的“钓鱼执法”中，被诱惑者本来就已经产生违法倾向或者已有先前违法行为，而执法者仅仅是提供了一种有利于其实施违法行为的客观条件和机会就使违法者现身或者违法行为暴露，这种执法方式在程序和内容方面并没有明显的违法性，因此，对于这种执法方式的合法有效性我们应予肯定。而且这种执法方式有利于查获更多隐秘的违法行为，使广大公民免受非法行为的侵害。

    （2）“犯意诱发型” 的效力认定

    对于行政调查的方法，行政机关享有自由裁量权，但是必须遵守比例原则，具有必要和合理的联系，否则构成违法取证，可以按照非法证据排除规则予以排除。  在“犯意诱发型”的“钓鱼执法”中，虽然被诱惑者被认为是违法者，但实际上他在主观上并没有违法意图，而正是执法者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生违法意图，进而才实施了违法行为。这种执法方式在性质上已经发生了变化，不再是单纯的为查明事实获取证据，而是引诱、制造违法行为，本身其效力就具有侵权性和违法性。

    （3）“陷害型”的效力认定

    对于根本没有违法意图的当事人，执法人员为了完成既定的执法任务，即所谓的“指标”而陷害当事人，使其被迫承认实施了违法行为。孙中界剁指自证清白的上海“钓鱼执法”事件便是这种情况。这种执法方式明显带有违法性质，因而也是非法和无效的。

    二、“钓鱼执法”的司法审查问题

    在行政法领域，最为权利救济最后保护屏障的司法审查，对于保护行政相对人合法权益是不可或缺的。目前，对于“钓鱼执法”行为的司法审查监督，法律并没有明确规定。有学者认为：对于上海“钓鱼执法”案件，司法体制所能够采取的诉讼技术主要有两种思路：一种是依据《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关行政程序的规定，对于违反行政正当原则的予以变更或撤销；另一种是“以主观方面”为对象，借鉴刑事领域中的诱惑侦查理论，对“钓鱼执法”从实体方面进行司法监督。

    理论上，目前多观点认为对“钓鱼执法”的审查一般应当从实体方面进行。如有的看法认为：对“钓鱼执法”的司法审查对象应从“程序方面”转换到“主观方面”。也有人认为：对于“钓鱼执法”行为应从主、客观方面进行审查。笔者亦认为对于行政执法人员采取“钓鱼执法”手段，应借鉴英美法系关于陷阱证据能力可采性的判断标准即结合主观与客观方面来进行审查。

    （一）主观方面的司法审查

通过对“钓鱼执法”主观方面的司法审查，能更好地区分“犯意诱发型”与“机会提供型”的执法方式，进而在司法过程中界定“钓鱼执法”的合法边界，从而使其能在法治的框架内健康运行。

    首先，确认被执法者是否有违法意向。对于被执法者是否有实施违法行为的倾向和意图，不但可以从被执法人的陈述中加以判断，还可以从被执法人是否积极寻找实施违法行为机会进行判断。如果被执法者早已具有实施违法行为的意向，只是一直没有找到合适的实施违法行为的机会和条件，而当行政执法人员在“钓鱼执法”过程中特意为其实施违法活动提供相关的环境条件时，被执法者在在这种情况下实施了违法行为。法院对于这种“钓鱼执法”的审查方式可以放宽，因为，这种情形下被执法对象的主观恶性大，以此给社会造成的危害也较为严重。

    其次，审查被执法者对诱导行为的反应。被执法对象对于行政执法人员的引诱行为是乐于回应还是拒绝，是因为道德良知而接受抑或是受利益的驱使而接受。例如在上海交通行政执法大队对张先生的“钓鱼执法”的一案中，张先生因为路人胃疼而接受了行政执法人员的“诱惑”，这种反映人类最低限度的道德要求的行为可以成为阻却违法的原因。如果被执法者本无违法意向，只是在行政执法人员的积极引诱之下才产生的违法意图，则可参照“陷阱抗辩”理论而结合客观方面进行审查。

    （二）客观方面的司法审查

    我们知道，行为人是否具有违法意图，是一种主观心态，我们也不能要求行政执法人员能探知到被调查人员的主观心理，因为他们不是心理学家，不能知晓被调查人在何时何地会有违法意图。所以，行政执法人员要判断一个公民是否具有主观违法心态，更要从他实施的客观行为进行推知、进行判断。

首先，主体资格方面的审查。行政执法必须遵循法定的权限规则，“钓鱼执法”的主体应是行政主体，而且是能以自己的名义行使国家行政职权并能独立承担法律责任的组织，因此，只有国家行政机关或法律法规授权的组织和个人才能行使“钓鱼执法”。其他人员、组织未经法律授权及委托不得采取“钓鱼执法”手段取证，如果是其他人员或组织利用“钓鱼执法”手段所获取的证据行为，法院应认定为违法。

    其次，诱惑手段方面的审查。在刑事诉讼中，“陷阱抗辩”理论的客观标准，认为陷阱抗辩之成立不应取决于被告人是否具有犯罪倾向，而应当以政府“钓鱼执法”活动中所采用手段的诱惑程度为尺度。由于手段的客观性更强，在认定的过程中易于把握。因此，在对行政“钓鱼执法”手段的司法审查过程中，法院应当重点审查行政执法人员所采用的诱惑手段是否超过必要限度，是否违背比例原则等相关方面进行审查，从而确定抗辩理由是否成立。

    三、对“钓鱼执法”的法律规制

    （一）完善行政执法领域中的立法

博登海默曾说过：“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”

    因此，任何国家权力必须在法律规定的范围和权限内行事，不得有逾越法律的特权。由于行政权具有主动性和广泛性的特点，容易侵害公民的合法权益，因此必须加强依法行政工作，而依法行政的前提是“有法可依”。同时，行政机关在我国公权力机关中具有特殊地位，权力机关和司法机关难以对其进行全面监督，而行政机关的内部纠错机制也不完善，“钓鱼执法”的大面积出现就凸显了这方面的缺陷，所以加强法律对行政的控制尤为重要。与行政执法最具相关性的法律是行政处罚法，该法实施十六年来未曾修改，当初的设计缺漏在“钓鱼执法”中被充分暴露，尤其是没有规定行政处罚中非法证据的认定标准，其后虽有司法解释对非法证据的认定作出规定，但仅在行政诉讼阶段才有约束力，缺乏对行政处罚行为控制的直接效力，因此有必要在修改行政处罚法时增加相关规定。同时要加快修改行政诉讼法和行政复议法及其配套的法律法规，将“钓鱼执法”行为纳入行政诉讼范围，建立相应的非法证据排除规制，完善遏制行政权力滥用的司法审判机制。尽快制定统一的行政程序法，严格限定实施“钓鱼执法”行为的主体，将该主体严格限制在法律授权的行政执法人员范围，减少行政机关在执法时选择执法方式的自由裁量权，严格控制“钓鱼执法”行为的滥用。行政执法不仅需要事实正义，也需要程序正义。只有加紧行政程序立法，将行政执法权牢牢限制在程序正义的笼子里，“钓鱼式执法”才会真正退出历史舞台。

    （二）严厉打击“执法经济”，建立健全科学的绩效考评机制

所谓执法经济，所谓执法经济，是指以牺牲公权力的公益性价值为代价而片面追求经济效益的权力寻租。

    当前个别部门为了追求经济效益，追求执法业绩和追求日常执法工作督查简单化、指标化，不惜以罚代管，用罚款数量和次数作为考核指标，执法人员的个人收入、执法机关的收入、地方政府的财政收入与罚款直接挂钩，于是这些部门及工作人员就利用手中的权力违法执法，将公权力利益化和私有化，公共服务异变为了以权谋私，客观上也产生了“执法经济”。打击“执法经济”，必须斩断罚没款与部门经费之间的联系，罚款应按照国家法律的规定上交国库，而不能逐级返还或按比例分成。各级政府要按照年度预算足额拨付办案经费，规范罚没款的收支管理；另外，行政机关要始终把行政执法的公正性放在首位，把保护公共利益和公民的合法权益放在首位。可以将群众对执法机关的满意度、行政诉讼的败诉率、行政复议的纠错率等指标纳入对执法人员、执法机关、本级政府的业绩评判标准中，建立健全科学的绩效考评机制，而他们的“创收”能力无论如何都不能成为考评其优劣的标准。

    （三）强化对行政执法人员的培训，树立其人权保障和服务意识，增强其法治观念，提高其综合素质权利的具体行使状况与公职人员的素质能力有着密切的关系。一个素质良好的国家机关工作人员会更好地依法行使公权；而一个素质较低的公职人员就容易滥用权力，孳生腐败现象。因此，要不断提高国家机关工作人员的素质，包括专业能力与道德法律素养。执法人员应牢记自己的身份和职责，强化服务意识和正当程序观念，学习和熟练掌握相关的法律知识，牢记依法行政的准则。作为行政机关，则要通过制度构建和培训机制培养具有良好思想意识和业务素质的执法队伍。由于我国执法工作任务多且人员少，行政执法机关尤其是基层行政执法机关会雇佣一些编外的执法辅助人员，即“协管员”或“临时工”，有些在“钓鱼执法”中就充当了“钩子”的角色。这些编外执法辅助人员受限于知识欠缺和能力薄弱，素质及业务水平难以保障，执法过程中难免有违法不当行为。因此，应逐步对编外执法人员加以培训，提高其整体素质能力，在有条件的基础上逐渐取消非专业执法人员，实现执法工作的职业化。

    （四）创新行政执法监督机制，强化政府行政问责制

各级行政机关实施行政管理要做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。然而某些“钓鱼执法”的产生和泛滥就是行政机关不严格依法行政最强有力的例证。要切实地推进依法行政，最重要的是强化对行政权力的监督，建立和加强我国的行政权力监督机制，切实使行政活动起到维护公共秩序、促进公共利益的目的。具体而言：一是重视人大的法律监督，政府须积极配合人大的执法检查工作，认真回答人大的专题询问，对行政执法过程中的发现的重要问题，要主动向同级人大常委会作汇报；二是强化监察机关和政府法制部门的法定监督职能，监察机关要建立电子监察、网络投诉平台，并将监督的触角延伸至授权或委托的执法组织，同时要强化政府法制部门的行政执法综合监督职责，更多地以法制监督建议书的方式，指导督促行政法部门改进工作；三是强化行政复议工作，逐步推进相对集中行政复议权的试点工作，以增进社会公众对复议案件处理结果的认同；四是加强司法监督，行政机关要尊重司法机关的权威，认真应对行政诉讼并履行生效判决，对司法建议和检查建议要予以积极反馈；五是重视和加强舆论媒体监督的作用，构造畅通的高效反映渠道，形成社会整体全方位的有效监督。实行行政问责制是加强行政责任的根本保障。加强行政责任，要进一步深化行政体制改革，彻底解决行政责任缺失的问题，努力建设服务型政府，转变行政观念，建立行政考评机制和行政责任追究机制。

    （五）严格限定“钓鱼执法”的适用范围

    “钓鱼执法”应仅限于“机会提供型”。对于“犯意诱发型”和“陷害型”则不能适用，而且只有在已经知晓行为人有违法嫌疑，但采用正常调查手段无法取证时才能采用。同时应注意：第一，不得在执法中提供特别的利益。因为特别的利益会影响行为人对其实施违法行为的成本收益考虑，增加了在常规条件下本来不会违法的人实施违法的可能性。第二，不得实施降低被执法对象主观违法可能性的行为。因为被执法对象在主观上认为自己有多大可能会因实施违法行为而受处罚也会影响到其违法决心。“钓鱼执法”中不能允许采用犯意诱发型实施，否则，就意味着社会上任何公民、法人或者其他组织都是“钓鱼执法”实施的潜在对象，行政执法机关可以随意挑选实施相对人，这样，在被选为被实施人的人与未被选为被实施人的人之间就会产生不平等。同时，犯意诱发型“钓鱼执法”还可能被行政机关工作人员用作工具，对与自己有私人恩怨的人给予打击报复。

    （六）“钓鱼执法”的权利救济

    有权利必有救济，当有行政机关滥用“钓鱼执法”或者超出比例原则要求而实施时，法律的救济功能应当彰显。“钓鱼执法”虽然有时是一种有效的行政执法手段，但由于其执法的谋略性与合道德性之间的紧张关系，针对“钓鱼执法”中的瑕疵及其权利救济，学者们提出了不同的解决方案。应松年教授认为，行政诱惑调查救济途径应多元化，除了事后的司法救济外，应引入申诉、听证、异议制度等事前救济措施，在司法救济中，也可增设新的诉讼类型，如果公民的权益因公务员故意或过失的调查不作为遭受侵害时，可以提起行政赔偿诉讼。杨海坤先生认为，行政诉讼法也可设立“停止侵害”的判决方式，以针对正在进行的包括行政诱惑调查行为在内的违法行政行为。

    对于原本清白、无辜人，赋予其免除行政处罚的诱惑调查之抗辩理由是应有之意。此时，还可以引入被调查者的期待可能性减损制度。期待可能性为刑法学上的概念，是指在行为当时的具体情况下，期待行为人可以做出合法行为的可能性。法律不强制行为人作出绝对不可能的事情，只有当一个人具有期能性时，才有可能对行为人作出谴责。但在“钓鱼执法”情形下，违法嫌疑人的意志自由有一定程度的减损，行政诱导是减损的主要原因，因此，行政处罚宜适当减轻。

    结语：

    随着我国社会主义现代化建设、民主法治建设的推进，行政执法体制也应进行相应地改革和完善，它关系到行政执法的成功与否，更关系到行政体制改革的成败与否。法治秩序的建立，不是一朝一夕的事，在建立法治秩序的过程中，执法者的行为倍受公众关注，也最有可能影响公众的法治观念。当一个执法部门为了私利而“执法”时，特别是引诱守法者“违法”时，社会对法律就会产生强烈的质疑。而执法者所影响的也不仅仅是这一部门的形象，更影响了法律的形象，动摇了人们心中的法治观念和信心。行政执法中的某些违法“钓鱼”行为，不但会让公众陷入守法与违法的困惑之中，模糊守法与违法之间的界限，更是对社会道德釜底抽薪般的打击。因此，行政执法部门应审慎适用“钓鱼执法”行为，行政执法应以促进法律的发展和实现社会正义为目标，在兼顾社会价值取向和整体利益均衡的前提下做出体现公平正义的行为。