一、行政不作为的含义及其社会危害性

   （一）行政不作为的含义

    行政不作为的概念为：行政主体及其工作人员负有某种现实的法定行政作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的一种行为。“任何行政行为都是两方面的统一。一方面是实体内容，另一方面是其程序形式”。如果行政主体在程序上消极地不作为，那么在实体上肯定什么也没有做，不可能是行政作为，而只能是行政不作为。

   （二）行政不作为的社会危害

    行政不作为对于推进依法行政具有很大的危害性[毕维良：《论行政不作为的赔偿责任》，《黑龙江科技信息》2007年第9期。]。其具体表现在以下几个方面:

    1、行政不作为是行政腐败的重要表现,是官僚主义的产物

    行政不作为与滥用权力不同。滥施权力者是利用权力作出超合法权限的事,比如以权谋私,贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事,该为而不为法定职责,严重影响国家法令的畅通,使国家本应发挥重大作用的法律法令被消弱,使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的保护。

    2、行政不作为是对行政相对人的侵权行为,直接侵害公民,法人和其他组织的合法权益,也侵害了国家和社会公共利益

    人民之所以需要政府,就是要通过政府的行政管理,为经济和社会发展服务,为人民的物质和文化生活服务,行政机关就是要保障人民合法权益不受到损害然而,屡屡出现的行政不作为,却严重损害了国家集体和人民群众的利益。

    3、影响党和政府在群众中的形象

    我们党和政府除了人民的利益外,没有任何自己的私利。我们的党代表的是人民的党,我们的政府是人民的政府。“行政即服务”是现代文明社会的特征,也是我们各级政府行政官员所必需实践的宗旨,而行政不作为正好与我们一贯坚持的全心全意为人民服务的宗旨相悖,群众如果看不到的是一个“廉洁,勤政,务实,高效”的政府,就会对党和政府失去信心。因此,其危害不容低估。

    4、法律的权威受到损害

    在一个法治的国度里,法律的严肃性主要是通过执法来体现的。但由于种种原因,行政机关在执法实践中对国家法律明确规定的各项职权不行使,各项职责不履行或履行得不彻底,久而久之,必然地会在社会公众中形成“法律形同儿戏”的观念,法律的严肃性受到挑战,法律的威慑力势必下降,法律规范社会的功能被弱化,严重地影响到法律的权威。

    二、遏制行政不作为应采取的措施

    有权力就意味着有责任，权力与责任乃是一对形影相随的双胞胎，责任始终是权力运作的影子。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是现代法治政府应当恪守的基本原则[刘武俊：《谈谈如何遏制行政不作为》，《律师世界》2001年第6期。]。根据权力与责任对等的原则，行政机关应当对自己的行为承担相应的责任，行政权力的运作应当始终置于法定责任的轨道。行政不作为也应承担相应的法定责任乃是 “责任行政”理念的应有之义，尽管行政不作为表面上表现为行政主体无动于衷式的沉默状态，但这种“狡猾”并不能逃避和豁免其应承担的法定责任。依我之见，宜从建构刚性的责任行政机制和完善刚性的司法审查机制两个方面着手，建构遏制和惩治行政不作为的刚性屏障。

    刚性的责任行政机制

    1、责任行政机制的内涵

    在现代民主政治的条件下，政府及其权力都产生于公民直接的或间接的授权，公民与政府之间存在着政治上的委托一代理关系，即公民将行政权委托给政府及其公职人员，政府及其公职人员以某种名义对国家和社会进行治理，但是必须要满足公民的利益并为其服务。这实质上是一种契约关系，它规定着政府与公民间在权力与义务方面的双向依存关系。在这种关系下，政府在行使职权时，必须要按照契约的要求，提供令公民满意的服务，如维护社会治安、提供公共设施、保护私有财产、开展公益活动等，这实际上就构成了政府的义务或职责。因此，公民与政府之间的这种委托一代理关系，要求政府必须向公民负责，实行责任行政。

    从一些对责任行政的分析中，我们可以把责任行政定义为：“国家行政主体必须依法对自己所实施的行政活动承担责任，使整个活动处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行政活动，而对自己的行为不承担责任。”

    需要注意的是，责任行政之“责任”包括政府对公民的责任及政府内部的责任两个层面。政府的活动首先表现为行政活动要对国家权力主体的公民或代议机构负责，其最根本的表现就是公共行政能提供令公众满意的服务。此外，在政府内部，也需要有明确、科学、具体、与职位、职务、职权、职责相一致的责任制度，以保证行政组织的权威性和公共行政的有效性。

    最近普遍引起社会共鸣的的刚性责任行政机制，具体的说，既是改变现在《行政监察法》、《公务员法》、《公务员处分条例》等法规对行政责任的规定不够全面、系统和具体，且刚性不足、弹性较大，实践操作上不好把握的不足。在法规中完善关于在责任定性和量化规定的标准，在针对公务员的问责中，对问责客体具体应承担什么责任、该负多大责任、能给怎样的处罚等问题进行界定。因此，刚性的责任行政机制的建构及完善，在相当程度上有赖于有关公务员立法的进一步完善，建议将来在制定《公务员法》时对行政不作为的行政法律后果及惩戒措施作出明确的规定。

    2、构建刚性责任行政机制的要求

    构建刚性责任行政机制，需要做到以下几点：

   （1)搞好制度建设

    观念的倡导如果没有制度的强化，往往会变得苍白无力，制度建设是责任行政的重要保障，是实现责任行政的根本所在，具体说来，需要做到：第一，完善现有责任制度。1982年我国就以宪法形式明确规定了一切国家机关实行行政首长负责制，这是我国在推广责任行政进程中具有里程碑意义的一步。但我们必须清醒认识到，现有责任制度，弊端重重。现有行政责任制度必须要加以完善，尤其要增强其操作性。要分清责任的主体，明确其责任的大小，具体化各种责任及应承担的后果，细化“原则”，增强其可操作性，强化其责、权、利相一致原则，从而使现有责任制度能更好地发挥作用。第二，建立新的相关责任制度。建立重大决策责任追究制度，用人失误追究制度、责任型主动辞职制度等等，在现有责任制度中都处于空白或不完善状态，而这些制度又确实具有存在的必要。因此，应积极探索这方面制度的新的形式，在追究制度中，应明确规定责任追究主体、追究环节、追究时限及相应的责任，要规定哪些情况要受到追究、追究谁、怎样追究等，将“原则”变为“细则”，保证制度的可操作性。责任行政不仅要有制度基础，更要有法律保障。法律作为一种宏观上的制度，也可以看作是制度建设范畴内的事情。责任行政制度，其责任主体、责任形式、责任大小、责任追究等等，不仅要由法律加以确认规定，更需要由法律来加以保障实施。一旦行政机关的活动违反法律规定，责任即从法律转化为实际状态，如行政复议法、行政赔偿法等都是实现责任行政的必要法律形式。总之，法律法规对外把公共行政对社会对公民的责任具体化和可操作化，对内则规定政府内部每个机构、部门和职位所应承担的责任。

   （2)加强责任行政的理论研究

    在理论方面，责任行政与参与行政、服务行政、公共行政等民主理念相比，的确存在滞后现象。在西方，古典管理主义、新公共行政学、新管理主义等学派，都曾将责任行政作为公共行政的研究对象，但如前面所述，古典管理主义的“责任行政”只存在“形式上的合理性”，新公共行政学的“责任行政”与资本主义本身所固有的价值观念不相符，新管理主义的“责任行政”，其产生本身就存在着责任不清的问题。在西方，理论研究并未取得突破性进展，在中国更是如此，但我们可以吸收国外在这方面研究的经验教训，如新公共行政学提出的行政管理不是中性的，应承担责任，强调在决策和组织推行的整个过程中都应注重责任和义务，强调公众对政府事务的积极参与及政府对公众的回应等理念，虽然与资本主义价值不符，但运用到我们社会主义国家，再结合各地的实际情况，也许能在理论上取得一定的进展，从而从理论上为制度建设提供新的模式。

   （3)增强政府工作的透明度

    确保政府活动的透明度，即是要公开政府工作计划、工作总结、人员管理、经费开支、具体政策、责任分配等。近年来，中国的一些地方政府已开始实施“公示”制，即政府机关通过向社会公开明示自己的职责范围，公开办事内容、办事标准、办事程序、办事时限，明确赔偿办法并设立专门的举报电话、监督机构等，从而增强了政府工作的透明度，强化了行政主体的责任意识，有利于责任行政的积极推行。

   （4)健全权力监督机制

    行政主体的权力只有得到积极有效的监督，才可能更好地朝正确方向行使，从而责任行政才可能实现。对行政权力的监督包括内部监督和外部监督。在行政组织内部可以通过自查自纠、惩罚与奖励、物质激励与精神弘扬相结合等多种方式，对行政主体的行政权力加以制约。在外部，行政主体的权力也可以通过人大、群众、司法机关、新闻媒介等监督主体，采取多种监督方式得以走上正轨。总之，监督有利于防止行政权力的滥用，从而保证行政主体对人民负责，更有利于行政主体在违法时承担起相应的责任。

   （5)积极探索新的责任行政实现形式

    在责任行政推广过程中，领导干部要“身体力行”，要发挥模范带头作用，如在一些地方推行的领导干部任期经济责任审计制度，就是强调领导个人负责的新的责任行政实现形式；其他的如将个人执法责任制以评议考核制相结合的制度，也是实现责任行政的好的形式，这需要我们在实践中不断地摸索总结。

   （二）改进司法审查机制

    1、司法审查制度的含义

    在我国的语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念显然是“舶来品”。关于这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”

    简言之，所谓司法审查是指由普通司法机关对公权力的行使所进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就权力的内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查。就对立法权的司法审查而言，它是对立法权行使的合宪性进行的审查；就对行政权的司法审查而言，它是对行政权行使的合宪性和合法性进行的审查。宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性审查和对行政权行使的合宪性审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。在我国，违宪审查并不采取司法审查的形式。因此，我国不存在宪法意义上的司法审查，但有行政诉讼意义上的司法审查。

    2、我国司法审查制度的缺陷及改进

    在我国，由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查，包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过，对一定范围的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能主动请求法院进行审查。

    目前，我国司法审查的范围包括（1）对立法行为和行政行为合宪性的司法审查；（2）对抽象行为合法性的司法审查；（3）对具体行政行为合法性的司法审查 。  

    可见，法院可以进行审查的具体行政行为的范围仍然是非常狭窄的，能够进行司法审查的行政行为包括：（1）只有侵犯人身权、财产权、受教育权的具体行政行为的合法性，法院才能进行审查，侵犯除此之外的其他权利的具体行政行为的合法性，法院不能进行审查。（2）法律对于司法审查作排除性规定的事项，其正当性并不充分。中国既没有建立具体负责审查违宪案件的专门机构或制定具体的违宪审查的程序，也没有设计出一套开展违宪审查的理论与原则。如果要说中国有司法审查的话，实际上是由权力机关，也就是立法机关自己在行使。这也就使得中国司法审查的实际效力大打折扣。

    针对这一问题，我国应实行事前审查与事后审查相结合的措施。事前审查既事前审查，在法律、法规颁布之前或尚处于立法起草过程中，由专门的机关对其进行审查，或者由负责起草的部门自查，审查其有无与宪法和其他国家相关法律法规有相抵触之处。事后审查既通过备案审查和异议审查，司法机关全面了解法定机关的立法情况，并能结合审判实践及时发现问题、研究问题、解决问题，从而有效地维护了法制的统一和权威。从而把立法工作置于全社会经常而有效的监督之下，有利于发挥国家机关、社会团体、企业事业组织和公民在保证立法合法性、科学性中的作用，强化了法律至上、依法治国的观念。事前审查和事后审查两相结合使得司法审查在时间向度上延展了很大的范围，不仅可以事后制裁违法事宜，还可以将该事宜防范于未然，降低可预见的社会成本。

    建立“行政不作为”现象的新闻曝光追查制度

    1、新闻曝光的重要意义

    实践证明，新闻媒体的舆论监督和行政监察部门及政府法制机构的权力监督是对行政机关公职人员渎职行为进行监控的重要武器[吴雨亭：《谈谈如何遏制行政不作为行为》，《法制经纬》2001年第6期。]。“曝光”是新闻媒体舆论监督的关键和 “法宝”，新闻监督的威力正在于通过媒体的曝光将问题公诸于世，让舆论的阳光驱散权力恣意的阴霾。不过，新闻监督毕竟只有舆论的影响力而无执法意义上的制裁性和强制力，媒体的曝光未必能引起对相关问题的查处和追究，也不可能直接使相关问题得到解决，因而新闻监督的功用其实是有限度的。问题的关键是，如何充分发挥新闻这一公共话语资源的传播及辐射效应，强化舆论监督对公共事务领域的间接的影响力。在新闻监督实践中，曝光出来的问题不少都是靠有关领导的批示才最终得以顺利解决的，尽管领导批示这种方式往往可使问题得到及时和圆满的解决，但这种方式毕竟带有一定的偶然性、随意性甚至带有一定的人治色彩。从这个角度讲，“曝光——追查”互动模式的建构在相当程度上淡化了行政法制监督可能存在的随意性和领导批示可能凸显的人治色彩，将领导批示这种个人行为置换为行政监察部门和政府法制机构的行政行为，将在公共事务领域过分凸显领导个人权威的倾向转变为真正彰显行政法治的公共权威，实现了针对曝光个案的行政法制监督的常规化和制度化。可以说，“曝光——追查”模式使行政违法违纪案件一经曝光都会有个 “水落石出”式的追查结果，从而最大限度地避免了不了了之的情形。

    舆论监督既是公民、社会遏制公共权力和维护公民权利的 “利剑”与“盾牌”，同时也可以视为一种公众“用嘴投票”的公共选择行为，公众可以通过代表民意的舆论表达对政府及其组成人员的信任度和支持度，可以通过公众舆论的传播效应和影响力对政府形成一种无形而巨大的压力，督促政府履行其为广大纳税人提供公共服务的职责和义务[ 尹江海：《论行政不作为的责任追究》，《时代经贸》2006年第11期。]。古语云：水能载舟，亦能覆舟。倘若将政府形象地喻为“舟”，那么民意就堪称决定这只“舟”之命运的“水”，而作为民意之话语载体的 “舆论”则可视为具有推波助澜之势的流体“压力”。倾听民声、顺从民意和维护民权乃是任何一个民主政府存在的道义基石所在。因而，不妨将揭短露丑式的新闻曝光视为明智的政府有勇气承受的 “必要的痛”，有正义感的媒体形象其实与森林中的“啄木鸟”颇为类似。倘若政府机关对媒体揭示出来的渎职等问题敷衍了事、不了了之甚至对媒体进行压制和报复，那么政府这一公共权威的肌体很可能会被一些 “蛀虫”侵蚀得体无完肤。依我之见，新闻曝光案件追查制度建构了媒体新闻监督与政府依法行政的互动渠道，成为沟通新闻监督与依法行政的重要纽带，对于激活新闻舆论的影响力和提升新闻监督的曝光实效，对于督促行政机关依法行政，真正实现法定权力与法定责任的平衡状态，预防、遏制和惩治国家公职人员行政不作为具有重要的现实意义[于晓辉：《行政不作为的实践突破》，《法制与社会》2009年6月刊上旬刊。]。

    2、曝光追查制度的局限性

    2000年4月底，安徽省政府法制局正式下发《关于做好新闻曝光案件追查工作的通知》，要求县级以上地方人民政府鼓励、支持新闻单位对行政机关违法、违纪行为进行监督曝光，并建立、健全新闻曝光案件追查制度，做到有案必查、限期结案。至今已十年，据了解这个制度执行情况乐观，安徽行政机关行政效率得到了有效提高。但是，如果过分重视媒体曝光，过分放大媒体的作用，凡有曝光，必受重视，可能会削弱政府职能部门工作的主动性。有些事件可能因为媒介的放大而导致民愤的放大，最后可能导致政府处理力度和司法惩治力度的不适当加大，而媒体未做报道的事件就永远处于无人关注的死角。

    笔者认为，媒介的职责是观察各种反常的影响社会生活的事件，把它公正地、平衡地表现出来，引起社会注意，推动一些趋势性问题的解决。媒介本身不应过多介入解决问题的层面，否则会导致媒介功能的泛化和越界，媒介的最终角色定位应该是一个社会守望者。总而言之，媒体的角色不应该是包青天，而应该是守望者。

    （作者单位：湖南省娄底市双峰县法院）