许多行政机关在管理社会行政事务过程中，常常作出一种不被人们重视的行政行为——不作为行为。随着社会的发展和公民法律意识的提高，公民也逐步意识到了这种行政不作为给自身权益造成的侵害，并向人民法院提起行政诉讼，要求保护自己的权益。司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，对此类案件如何审判争议较大，做法也不尽统一。人民法院对行政不作为案件进行司法审查，只有坚持合法性审查，才能对公民、法人或其他组织提供最大限度的司法救济，才能对行政机关的行政执法起到最有力的监督作用。

　　二、行政不作为的界定

　　何为行政不作为，仁者见仁，智者见智。有的学者从行政行为可能性的角度界定，认为行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期不为的行为。有的学者推本溯源，在理论的层面层层递进，归纳出行政不作为的定义，所谓行政作为与行政不作为是以一定的实践行动为参照物，行政主体与此相对应的积极行动，便是行政作为；不与此相对应的消极行动则是行政不作为，是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。

　　我们认为，行政不作为是指负有作为义务的行政主体，针对行政相对人的申请，在法定期间或者合理期限内不作出任何行为的一种消极状态。只要行政主体作出程序性行为，即表现出积极的作为状态，则无论该行为在实质内容上反映的是作为还是不为都属于行政作为。因行政不作为的构成以行政主体负有作为义务为前提条件，故行政不作为的内涵取决于作为义务的范围。行政主体的作为义务主要包括：法定义务，即法律、法规、规章设定的作为义务；规章以下规范性文件设定的作为义务；行政承诺设定的作为义务；与行使行政职权有关的行政合同约定的作为义务；排除因行政主体自身行为引起危险的作为义务。由此可见行政不作为的内涵十分丰富，行政不作为的外延则十分有限，仅指行政主体既不作肯定答复也不作否定答复的没有任何意思表示的消极状态。行政不作为通常表现为以下两种情形：1、针对行政相对人的申请，行政主体不作出任何决定，既不告知是否受理，也不作任何实质决定；2、行政主体虽然受理了行政相对人的申请，但超过法定期间或者合理期限就实质问题不作出任何决定。在行政主体针对行政相对人的申请作出不予受理决定或者受理后就实体问题作出未能满足行政相对人愿望的决定这两种情形中，因行政主体对行政相对人的申请分别作出了程序上或实体上的否定性行政行为，均不属于行政不作为的范畴。

　　三、行政不作为的可诉性

　　行政不作为是行政机关的一种失职行为，但并非所有的不作为行为都能提起行政诉讼，而是要具备一定的条件。

　　有论者认为，可诉性行政不作为应是经相对人申请的不作为，事实上相对人申请只是其中一些行政不作为的可诉要件，而非所有可诉行政不作为的条件，例如一些紧急事件、解救被拐骗的妇女儿童、抢险救灾等等。如果有该职责的行政机关明知事件发生而不主动履行这种职责使受害人的权益遭受损害的，被害人对此种不作为提起行政诉讼的也为可诉。这是因为行政管理的一个重要特征是其主动性，除了依申请的法定职责外，还应积极主动地进行行政管理，在事件紧急发生或违法行为正在进行时尤应如此，主动及时地保护受害人的合法权益或制止违法行为并予以处理。从另一个方面来说，由于事件紧急发生，受害人也往往来不及甚至根本不可能有机会申请；如果因受害人未申请而剥夺其对该行政不作为的诉权，则不仅可能使受害人受侵害的权益得不到救济还将严重影响国家机关在人民群众中的威信。

　　有论者认为，可诉的不作为必须是实体性的，而不能是程序性的；并且指出《行政诉讼法》第11条第1款第（5）项规定的不作为是实体的，而其第38条规定的复议不作为是程序性的，这种观点缺乏理论基础与法律依据。行为的实体性与程序性可以从理论上予以区分，而在行为的过程中两者是相伴而行的。依据法律规定，只要是申请人申请保护人身权、财产权而被拒绝履行或不予答复的，就构成可诉的行政不作为，虽然相对人的申请可能只要求行政机关作出实体上的作为但实体上的作为必须通过程序上的作为予以实现，实体上不作为实际上也必须在程序上不作为。另一方面，相对人也可能要求行政主体通过程序作为来保护其合法权益（如申请复议）在这里面本身包含着要求实体作为。而从行政主体上来说，其程序上的不作为比如逾期不复议，实际上也包含着对错误的原具体行为不予实体上的改变，对此《行政诉讼法》解释第22条规定了当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

　　有论者提出，可诉的行政不作为必须是与其相对应的行政作为具有可诉性。虽然在行政诉讼法第12条规定的不属受案范围的四种情形中，前三种即国家行为、抽象行为和内部行为的作为不可诉，其不作为也不可诉；但对于其第四种行为即行政终局行为则需商榷斟酌。国家行为不作为之不可诉，在于其所设的权益是国家重大的利益，而不是行政相对人的利益；抽象行政不作为之不可诉，在于其所涉的权益是社会公共利益或不特定人的利益；内部行为不作为之不可诉，在于其所涉权益是作为行政机关工作人员特有的权益，不涉及行政机关对外行政管理的作为普遍社会主体的行政相对人权益问题。而终局行为的不作为则不同，其所涉的权益是特定相对人的权益；况且终局性具体行政行为是可复议的，其复议不作为只要符合可诉条件即为可诉。

　　在审判实践中，我们通常会遇到拒绝履行、拖延履行及不能作为等几种具体情况。例如陈某诉土地管理局行政不作为案件，陈某因土地使用权纠纷和他人发生争议，要求土地局履行其职责作出决定保护其合法权益。法院审查立案后查明土地局的职责就是解决处理土地使用权纠纷的，而在接到陈某的申请书后近一年时间内，土地局既未对相对人作出明确的处理意见，也没有其他说法，法院因此判决该土地局限期履行法定职责，作出具体行政行为。

　　再如原告韩某诉某卫生局行政不作为案，韩某12岁的儿子因被村医用药不当而死，要求卫生局鉴定委员会鉴定以保护其合法权益，而该卫生局却以种种理由推拖不管。法院审查立案后认为卫生局所成立的鉴定委员会的职责就是对医疗事故做出鉴定结论，而原告的请求又在法定期限内，卫生局应对韩某儿子的用药情况做出鉴定，而该卫生局以种种理由推拖，后经法院调解，该卫生局很快对此事妥善处理。

　　又如原告姚某诉公安局行政不作为案，原告姚某与第三人刘某因纠纷发生斗殴，公安局110指挥中心接报案后随出警到现场控制事态，但是由于证据不足、事实一时无法查清，无法对此案做出裁决，公安局已经通知姚某此案正在调查中，而姚某却总认为公安局在推拖此事因而成讼。这属于不能作为的情况，是指行政机关已经作为，但是由于其他客观原因而在一定期限内无法做出结果的行为。公安局接到报案后已经立案受理，并迅速出警控制了事态发展，已经履行应尽职责，由于事实不清无法裁决，构不成行政不作为，法院依法驳回了原告的起诉。

　　四、立案阶段的司法审查

　　《行政诉讼法》第39条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提请诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。《行政诉讼法》解释第39条第1款规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起６０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提请诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。

　　如何具体适用上述规定，司法实践一直有分歧。最普遍的观点认为当事人应当在该６０日后的三个月内提请诉讼。

　　第二种观点认为由于行政主体不作为，自然就不会告知当事人的起诉期限。因此公民、法人或者其他组织的起诉期限应当在解释规定的６０日届满后的２年内，自“知道或者应当知道”起诉期限时起算，三个月内提起诉讼。

　　第三种观点认为由于行政主体不作为，故不可能告知公民、法人或者其他组织具体行政行为的内容。因此起诉期限的计算应当适用该条规定，即应当在解释规定的６０日届满后的２０年或者５年内，自“知道或者应当知道”具体行政行为内容时起，三个月内提起诉讼。

　　但是上述观点都是针对“作出的具体行政行为”的起诉期限。我们认为在确定行政不作为案件的起诉期限时，应当区分两种情况：一种情况是行政不作为行为尚未终了的，当事人可以在若干问题解释规定的６０日期限届满后的任意时间内，随时提起诉讼。因为不作为行为具有持续性特点，“拒不履行”或“不予答复”行为往往处于一种持续状态。根据诉讼时效的一般原理，时效应当在该行为完成后起计算。如果该不作为行为尚未完结，实体结论尚未确定，自然就无法确定相对人的救济方式和途径。所以，在不作为行为持续的过程中就开始计算起诉期限，显然没有法律根据。

　　一种情况是行政不作为行为实际已经实行终了的，可以依照行政诉讼法以及若干问题解释的规定确定起诉期限。比如当事人遇到危险时，请求公安机关履行保护人身权、财产权的法定职责，该公安机关拒不履行的，申请人在该公安机关拒不履行职责期间均可提起行政诉讼；但如果该保护人身权、财产权的必要性已实际丧失（比如已经发生侵害结果，或者威胁已经自然消除），这时的“拒不履行”行为已实际实行终了，实体后果实际已经发生。在这种情况下，我们则可以依法确定相对人的起诉期限。

　　《行政诉讼法》解释第27条第（2）项规定：在起诉被告不作为的案件中，原告证明其提出申请的事实。该条款明确规定了在起诉被告不作为案件中，原告对启动行政程序引起行政法律后果承担举证责任，在提起诉讼时证明起诉符合法定条件、证明其提出申请的事实，提供其起诉是在向行政机关提交申请或提出请求两个月后提起诉讼的证明材料，被告存在不依法履行法定职责或消极的行政行为，还应当提供证明自己的行为合法的事实依据和法律依据。

　　需要说明的是，在认定原告是否已提出申请的事实时，还应考虑被告受理登记制度是否完善的问题。比如原告主张其已经提出申请的事实，而被告否认的，如果被告没有完善的受理登记制度，且通常情况下都不给申请人开具收件收据的。为充分保护行政相对人的合法权益，法律规定了除外条款，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但在下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关材料并能够合理说明的。

　　对于被告应依职权主动作为而不作为的，原告起诉时不需要证明提出申请的事实，应由被告承担对不作为的事实、客观因素、依据举证责任。

　　五、审理阶段的司法审查

　　行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为，该不作为的含义在于该为而不为，行政机关该为而不为是基于其是否依法具有相应的行政管理职责——法定职责。因此人民法院在判断被诉行政机关的行为是否属于不作为的性质，应着重审查该行政机关的职权范围，其职权范围应来自法律、法规、规章中关于该行政机关职权范围的规定。不同的行政机关具有自身的职权和职责，这种由法律、法规特别规定的职权和职责是构成不履行法定职责违法行为的前提条件。申请人如果向一个不具有某项法定职责的行政机关提出主张权利或寻求保护的申请，尽管该行政机关未予办理，但是其不予办理的行为不能构成不作为的行为，申请人诉至法院，亦不能得到司法救济。

　　之后我们对被诉行政机关是否存在无正当理由拒绝履行法定职责或者拖延履行法定职责的行为进行审查。首先，人民法院应当根据被诉行政机关收到申请人申请的时间来判断该行政机关是否无正当理由拒不履行或者拖延履行法定职责。根据若干问题的解释第39条的规定可以看出，被诉行政机关在法定期限或合理的期限届满后，无正当理由未履行其法定职责的，即存在拒绝履行或拖延履行的违法行为，因此法院确定被诉行政机关的行为是否构成不作为，就要在确认该行政机关具有法律规定的被诉职权的同时，还应以其在超过法定时间仍没有作为视为前提条件。其次，人民法院应当根据被诉行政机关接受申请人提出的申请后的表现来判断该行政机关不作为是否合法。在行政管理活动中，行政机关不履行法定职责的表现形式有：1、申请人符合法定条件提出申请，被申请机关否认其对申请事项具有管理职责而拒绝受理。2、虽然认为申请人所申请事实属其职权范围，却无理由或根本不说明理由推诿不管或置之不理。3、无正当理由超过法定履行期限仍未履行的。因此被诉行政机关的行政不作为行为主要表现在实体上不给予相对人合法权益的实现或保护，也就是说只要行政机关违法拒绝履行职责和实际不履行职责即可认定该行政机关违法行使行政职权，应被法院判决承担相应行政法律责任。

　　我们总结归纳一下，司法实践中行政不作为的审查方法是“前四审”、“后四审”。

　　“前四审”包括：1、审查原告提供的“证明其提出申请的事实”的证据。如果认定原告确实未按照法定程序提出申请，或者其申请尚未成立，人民法院即可直接驳回原告的诉讼请求。

　　2、审查被告是否已经履行或者答复。如果已经履行或者答复，人民法院即可直接驳回原告的诉讼请求。至于该履行行为或者答复内容是否合法，属于另一法律关系。

　　3、审查原告的申请是否“符合法定条件”。如果认定原告的申请不符合法定条件，人民法院也可以直接驳回原告的起诉。

　　4、审查“行政是否越权”。即确认行政机关是否具有相应的（即原告诉请责令被告履行的）法定职责。经审查认定被告不具有相应的行政职权（职责），即使被告“不予答复”确属欠当，但由于行政争议的本质在于原告的申请本身就违反法定程序，不能达到维护其实体权益的目的。因此人民法院也应当判决驳回原告的诉讼请求。如原告顾某诉被告某市房屋管理局不予颁发房屋产权证一案，原告诉请确认被告的行政不作为违法，请求判今被告限期作出行政行为。法院经审理查明，原告已经向被告提出发证申请，被告受理后确实没有充分的证据证明其已依法对原告的申请予以答复。但是本案所涉房屋系原告开办的某公司所购买，并由该公司支付了房款。原告不是该房屋的实际产权人，不符合发证条件。据此人民法院判决驳回原告的诉讼请求。在本案中有意见认为应当直接审查被诉行为的合法性，认定被告“不予答复”违法的情况下，判决确认该行为违法，并责令限期作出答复。我们认为如果判决被告限期履行答复职责，那原告如果对该答复不服又提起诉讼，将造成不必要的讼累，不利于行政争议的实际解决。当然被告的行政不作为不当，可以在判决说理时予以阐明，甚至可建议被告改正或者采取补救措施。

　　经过“前四审”实际上已可以认定被诉行为违法。根据案件的需要进行“后四审”，即审查该行政不作为的合法性。具体包括：１、认定事实是否清楚、证据是否确实充分；２、适用法律是否正确；３、行政程序是否合法；４、是否有滥用职权的情形。之所以进行“后四审”是要认定该不作为行为违法之处以及裁判方式的具体适用。至于被告不作为是否合法的事实依据和法律依据，则应由被告承担举证责任。《行政诉讼法》第32条规定：被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。《行政诉讼法》解释第26条第2款规定：被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认为该具体行政行为没有证据、依据。这一规定明确了被告不举证或者超过举证期限举证的不利法律后果为被诉具体行政行为没有证据、依据。在行政不作为行政案件中，我们认为被告的举证责任适用此举证期限的规定，不举证或逾期举证视为其主张没有证据、依据，法律不予支持。

　　综上，司法审查作为监督行政行为的最具传统权威性的方式，是保障个人权益的有效途径，也是控制行政权力、实现行政法治的制度性条件。而构建行政不作为的司法审查体系，则是依法行政的必然要求。