【案情】

    2013年3月15日晚，被告人王某一辆摩托车被盗，其本人因此而心生烦恼，并猜测小偷应该就是自己所住村庄附近的人，于是经常在村头那条小路上对来往车辆进行辨认和寻觅。3月18下午，当17岁的张某骑着摩托车路过，王某一眼认出该摩托车正是自己被偷得那一辆，便上前大喝一声：“小贼，还我摩托车。”张某见状扔下摩托车就逃，王某不去理会摩托车，骑着借来的摩托车对张某紧追不放。追了一段路后，两人来到一条大河旁，张某见有大河横挡，便哭了起来。王某更是抓贼心切，紧紧逼上，并将张某撞入河中。王某来到河边，见张某在水中上下翻滚，又渐渐要沉入水中，便离开河边，骑上自己的摩托车回家。事后张某被人发现已溺死在水中，家人告知，张某不识水性。

    法院经审理后认为，本案张某盗窃被告人王某的摩托车后逃离现场,针对王某的不法侵害行为已经结束。此后王某驾车寻找并追赶张某，在这一过程中，王某始终不具备正当防卫的时间条件,辩护人关于正当防卫的辩护意见未予采纳。王某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适应。其将张某撞入河中，并造成张某死亡显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。依据刑法有关规定，判处被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。一审宣判后，双方当事人均未上诉。

    【分歧】

    上述判决结果引发了人们的大讨论。焦点在于刹车不及时将张某撞入河中的行为的定性问题，是正当防卫，还是事后防卫，抑或是自救行为？该行为是否构成违法性阻却事由？

    【评析】

    该案中王某是否构成犯罪关键在于其行为是否构成刑法上的自救行为。

    自救行为（自助行动），指行为人在其自身合法权利受到侵害后，在紧急情况下，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以保全或恢复该权利，而依靠自身力量对他人的财产或自由施加强力的行为。从世界各国的立法例考察，除中国1912年《中华民国暂行新刑律》、韩国刑法典以及美国模范刑法典之外，自救行为鲜有在刑法总则中规定为违法阻却事由，多数国家都在刑法解释上将其视为违法阻却事由。在我国，理论上一般也认为自救行为属于违法阻却事由。但是由于研究欠缺, 以及现行法律制度中没有明确的规定，以至于实践中处理自救行为的案件时出现很大的混乱。司法人员或犯了法律教条主义的错误，以为在成文法之外没有任何法律渊源；或犯了法律虚无主义的错误，以为只要行为人的目的正当就可以为所欲为地作出不适当的行为。  

    一、自救行为的成立条件

    “自救行为系救济行为，乃出于不得已之临时措施，为维护社会秩序公共安宁，自不能无限制的予以承认，相反地毋宁应偏重于严格的限制。然过与不及，均非所宜。如何在尊重私权与维持社会秩序，两者兼顾之间，采取适当之规定，端视如何认定自救行为成立要件之问题。”可见，自救行为的成立条件问题是一个核心问题。对此，学者们的观点大致分为“三要件说”，“四要件说”，“五要件说”，而各种学说的内部构成又有显著不同。笔者认为，自救行为与正当防卫的根本共同点是“正”与“不正”的对立，而根本区别在于时间上所体现的紧迫性的不同。因此，自救行为的成立条件要在正当防卫的基础上更为严格，宜严不宜宽。综合考察一些国家的法律规定以及各种学说，笔者认为自救行为的成立应当具备以下条件：

    1、必须是为保护自身的权利。顾名思义，自救行为系救助自身的行为，如果所保全之 权利非自身之权利而是属于第三者的权利，则不存在实行 自力救助的问题（譬如为保护社会公共权益或他人合法权益而采取的私力救济措施，不属于自救 行为）。但对某些权利有管理权的人，在其管理权限范围 之内，应视同为自己权利，如原权利人之法定代理人 失踪人之财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管 理人等。从保护权利的性质来看，它所保护的权利主要是 请求权，并且必须是能够强制执行或保全处分的。即自救行为所保护的权利均是实体的请求权，对于性质上不宜 强制执行的请求权，则不能实行自救行为，譬如以劳务为 给付标的之请求权，则不能对受雇人实施自救行为，如果扣留受雇人强制其服务劳务，应视其行为情节按妨害他人人身自由的罪责论处。

    2、必须是针对已经发生的不法侵害行为。自救行为的行使只有指向不法侵害行为，才具有合法性。如果侵害行为本身系合法行为，则不存在自力救助的问题，因而不允许自力救助。例如某公司经理甲因负债携款潜逃他国，被正在机场的债权人某乙发现，将其扣押，则某乙之行为具有合法性。其次，自救行为以不法侵害行为已经存在为前提，属于一种事后救济，所以对未发生或将来发生的不法侵害，亦不允许实施自救行为，这是与正当防卫的区别所在。以盗窃罪为例，犯罪人已经完成犯罪，被害人在目击到犯罪人逃离现场后追赶犯罪人并经过搏斗取回财物的行为，显然不属于正当防卫而是自救行为的典型。关于不法侵害行为的类型有学者则认为对既成犯不允许进行自救行为，对状态犯才存在自救行为。

    3、必须是在紧急情况下保护权利的行为。关于紧急性的程度，理论上存在着多种观点。日本学者江家认为，若是为了保护请求权的自救行为，当来不及等待官方救援时，侵害行为必须达到使行为人不能实现请求权或者可能陷于明显困境的程度；若是恢复占有权的行为，就不必将来不及等待官方援助这一要件作为必要要件了。这种观点将占有权与其他权利加以区别。

    4、自救行为方法手段之正当性。根据法益平衡的原则，自救行为方法之正当性必须以不超过必要限度为基准，也就是说，自救行为不得超过保护请求权所必须的程度。

    例如，权利人扣押债务人的一项财产就可保全其请求权时，不得扣押其数项财产；扣押财产可以达到自己目的时，不得毁损债务人之财产；债务人虽有逃走的可能，但扣押其物即可保护权利人之请求权时，不得限制债务人的自由。如果自救行为超过必要限度，其方法即失去了正当性，就造成了对他人人身权利或财产权利的侵犯，应负一定的民事责任或刑事责任。行为人实施自救行为后应立即向有关国家机关申请援助，这是判断自救行为是否构成阻却违法事由的标准之一。若行为人无故迟延申请，应立即归还所扣押之财产或释放债务人。若行为人的行为不被有关国家机关事后认可，就必须立即停止侵害并对受害人负赔偿责任。若紧急情况解除之后，行为人仍然扣押、毁损他人财产或限制他人人身自由，则其行为失去合法性可能构成犯罪。

    二、自救行为与正当防卫的界限

    1、两者具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫之后，就不宜再确定为自救行为；

    2、正当防卫行为是紧急行为，是法律规定的阻却违法事由；自救行为不是紧急行为，是超法规的违法阻却事由。因此，就辩解效果而言，主张正当防卫对行为人更为有利。

    3、正当防卫必须在面临现实、紧迫的不法侵害时实施，自救行为所针对的是过去已然发生但处于继续侵害状态的不法侵害，不法侵害和自救行为之间在时空条件上有比较明显的间隔。

    三、王某的行为是否是自救行为

    根据以上的分析，我们明确了自救行为的成立条件。下面回到开篇的案件中，上述案件的焦点在于：

    1．行为人的损害行为是否在不法侵害尚未结束的情况下实施的？

    笔者认为，上述案件中不法侵害已经结束。在该案中，王某的摩托车已经被盗，并且已经逃离了现场，因此无论根据何种观点都应当认为抢劫行为已经完成，因此不法侵害已经结束。在不法侵害已经结束后，就不会发生正当防卫。因此以正当防卫的观点来解释她的撞人行为不能成立。

    2．行为人的行为是自救行为还是事后防卫？

    同样是事后的损害行为，自救行为被认为是违法阻却事由的行为，而事后防卫则需要承担刑事责任，这里需要说明一下二者的区别。（1）条件上的紧迫性不同。事后防卫是在法益受到侵害之后，不具备现实的紧迫性的条件下而作出的不必要的防卫行为；而自救行为成立上要求具有紧迫性，即来不及寻求司法机关的帮助的前提下。(2) 主观上的目的不同。自救行为主观上的目的在于恢复被侵害的权利，目的具有正当性；事后防卫则是出于对不法侵害者的打击报复，目的上不具有正当性。 (3) 在对权利恢复的结果看，事后防卫往往不能恢复权利，而自救行为能够恢复权利。需要指出，虽然事后防卫如果符合犯罪构成需要追究其刑事责任，但是在刑罚适用上，事后防卫一般作为从轻或者减轻处罚的情节处理。(4) 限度条件的显著不同。正当防卫成立的限度条件要求防卫行为原则上以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。在不成立正当防卫的前提下，事后防卫的行为即使使用了与正当防卫相当的手段，也同样具有严重的社会危害性，因而是刑法所不能允许的，需要追究刑事责任。而自救行为的限度条件更为严格，必须使用恢复权利所必需的手段，而不能超出，同时在损害结果上要求被损害的权利与所要保护的权利大致相当。

    根据二者以上几点区别，该案是在不法侵害已经结束的情况下发生的，并且都处于来不及救助的紧急情况下，主观上都具有恢复被侵害的合法权利的意图，并且具有恢复该权利的可能，因而不能是事后防卫行为，而只能是自救行为。但是，其行为最终是否能够认定为合法的自救行为，还要分析下一个关键问题，就是他们的自救行为是否超过了自救行为的限度。

    3．行为人的伤害行为是否超过了必要的限度？

    在损害手段上，行为人开车追赶、撞击劫匪，可以认定为是在紧急情况下恢复权利所必需的手段。但是，由于行为人开车追赶张某，实际上已经由开始的弱者转变为强者，因此在损害结果上必须严格控制，以免出现对法益的重大侵害。而王某的撞人行为造成了劫匪的死亡，这是为法益均衡原则所不能允许的，是超出了自救行为对损害结果限度条件要求的，因此不是合法的自救行为而是自救过当。对于这种行为，应当承担刑事责任，法院作出故意伤害罪的判决是正确的。

    四、自救行为在立法中规定的必要性

    对于自救行为的成立条件与上述案例分析、比较之后，是否应当在立法中规定自救行为的问题，引起了笔者的注意。在这个问题上，刑法学界存在截然相反的观点。有人认为，从理论上讲,自救行为属正当行为,但不宜在立法中作明确规定,这种自身加以保全或恢复原状的行为,因属未经正当程序的事后自力救助,不宜提倡,如在立法上明确规定,更易出流弊。有人认为，应该增设自救行为的条款，使对这种行为的处理纳入社会主义法制的轨道。笔者认为，在特定条件下实施的自救行为在法律价值与社会效果上，与正当防卫、紧急避险具有同等的地位，并无优劣之分。既然刑法中肯定了正当防卫、紧急避险的正当性，就不应该否认现实中大量出现的自救行为的正当性。在立法上明确规定自救行为的条件有利于人们清楚的认识自救行为，以便采取正确的方法同犯罪作斗争，恢复被破坏的秩序。

    此外, 明确规定自救行为并非“更易出流弊”，而是有利于防止自救行为的滥用和流弊，有助于刑法的科学化。事实上，如果没有法律的明确规定，反而更容易导致自救行为的任意扩张，这也是上述两个案例留给我们的教训。最后，从世界各国的民事立法与判例中的做法可以作为我国在刑法中设立“自救行为”的借鉴。不少国家的法律和判例承认自救行为，如德国、瑞士、奥地利、法国、日本、英国、我国台湾、澳门等。

    我国几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关“抗辩事由”中规定了自救行为。全国人大常委会法工委草案第八编第三章第23条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害,来不及请求有关部门介入的情况下,如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的,权利人可以采取合理的自助措施,对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留,但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的,应当承担侵权责任。”可见，通过法律设定自救行为的性质、要件、限度和后果实现对它的控制是一个有效的做法。上述两个案件在一定程度上也说明了为了解决现实中普遍发生的自救问题，平息人们的争议，捍卫法律的尊严，在立法中肯定这种行为具有重大意义。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）