【案情】

    原告孔女士与被告温先生于2000年底在东莞打工认识，2002年开始同居生活，2003年7月7日办理了结婚登记，2003年生育大儿子，2007年生育小儿子。双方因性格不合，加之被告好赌、家暴，双方经常吵口、打架，从2011年春起就一直分居未共同生活至今。2012年6月份，双方签订离婚协议书一份，并约定小儿子随原告生活，大儿子随被告生活，但未办理离婚手续。为证明自己的主张，原告提交了结婚证、户籍证明、离婚协议书一份、结扎证一份，欲请求判决原、被告离婚及抚养小孩一个。

    【分歧】

    原告孔女士是第一次起诉离婚，且被告温先生未到庭，但又分居三年多，符合法定的离婚条件，能否判离？

    第一种观点认为不应判决离婚。因为按照司法实践来说，法官不会第一次起诉就会判令原、被告离婚，俗话说“宁拆十间房，不拆一门亲”。且被告未到庭，法庭绝不能听取原告的一面之词，不能原告说什么就是什么，没有被告的印证，怎么核对相关的事实？被告温某虽在电话上确认一些事实，但毕竟口说无凭，没有事实的证据证明的确是在2011年春起分居的，的确是因感情不和而签订的离婚协议书，又怎能证明夫妻感情确实完全破裂？

    第二种观点认为可以判离。因为原、被告分居三年多，超过两年，根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，双方已经具备了法定的离婚条件。而且之前双方签过离婚协议书，证实夫妻感情早就名存实亡了。

    【评析】

    笔者赞同第二种观点。理由如下：

    根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定：有以下情形之一，调解无效的，应准予离婚： (一) 重婚或有配偶与他人同居的； (二) 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； (三) 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； (四) 因感情不和分居满两年的； (五) 其他导致夫妻感情破裂的情形。本案中，孔某符合“因感情不和分居满两年”的情形。 原、被告办理了结婚登记手续，双方的婚姻关系合法有效。原、被告于2011年春因感情不合分开打工至今未在再共同生活，时间已达三年多，并且双方因感情不和曾于2012年6月签订过离婚协议，足见双方感情确已破裂。因此可以认定认该案符合我国婚姻法第三十二条规定中的第四种情形。原告诉请离婚，依法予以准许。

    根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。”本案中，双方共生育两个小孩，原告已做结扎手术，且其离婚协议书明确载明原告带养小儿子，被告带养大儿子。因此，原告要求抚养一个小孩符合法律规定。

    能否判决离婚与原告是第几次起诉离婚、与被告是否到庭，没有必然的联系，法律上也并没有这样的规定。而对于原告在法庭上的措辞，被告虽未到庭，也未提交答辩状及证据，但法官亦有与被告进行电话联系，被告承认的确是在2011年春起分居至今，有三年多的时间未共同生活，也的确是因感情不和签过离婚协议书，被告对于是否离婚总体是一种无所谓的态度。所以，承办法官认为，原、被告分居三年多及签订离婚协议书的事实可以确认，符合法律规定的离婚的条件，可以判离。另因原告具有结扎证，已不能生育，应该带走一个小孩。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）