【案情】

    2013年5月6日晚11时许，被告人汪某（系未成年人）随身携带刀具伺机抢劫他人财物，途经江西省玉山县某银行门口时，恰巧看见被害人李某在银行自动取款机前取款，在环顾周围环境后见无其他路人在场，被告人汪某便拿刀快步走向被害人李某，并以刀威逼的方式将被害人李某刚取出的1000元钱抢走，后逃离现场。

    案发后，被告人汪某在家人的劝说下主动到公安机关投案，如实供述了自己的抢劫经过，并将抢得1000元赃款退还给了被害人李某，取得了被害人的谅解。

    【分歧】

    本案对被告人构成刑法第二百六十三条规定的抢劫罪，并且适用的法定最低刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，没有异议。但被告人系未成年人，有自首情节和悔罪表现，并将赃款全部退还给被害人且取得了被害人的谅解，对被告人适用减轻处罚情节能否判处分则条文没有明文规定的拘役刑存在分歧：

    第一种意见认为，减轻处罚仅仅限于刑期的的减轻，不包括刑种的减轻。刑法第二百六十三条没有就抢劫罪配置拘役刑，如果适用减轻处罚对被告人判处拘役刑，则明显违背了罪刑法定中的“刑之法定”原则。

    第二种意见认为，刑法第六十三条规定的减轻处罚“应当在法定刑以下判处刑罚”，此处的“刑罚”应当理解为既包括刑期，又涵括刑种。因此，减轻处罚可以判处包括刑法分则没有明文规定的刑种。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    1、将减轻处罚解释为刑期和刑种的减轻有理论基础

    刑法学界通说认为，减轻处罚既包括刑期的减轻，也包括刑种的减轻。如，马克昌主编的《刑罚通论》一书指出：“减轻处罚是指刑的减轻，而刑罚的减轻自然包括刑期和刑种的减轻。”高铭暄主编的《刑法学原理》（第3卷）一书认为：“减轻处罚究竟减轻至何种程度为宜，总的来说，既可以从较重的刑种减轻到刑法分则条文未规定的较轻的刑种，也可以是从较长的刑期减轻到分则条文未规定的较短的刑期。”陈兴良教授认为：“减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻，而把减轻处罚限于刑期的减轻，否定刑种的减轻，这是没有法律依据的”。

    2、将减轻处罚解释为刑期和刑种的减轻有规范依据

    1994年2月5日，最高人民法院研究室《关于适用刑法第五十九条第二款（为现行刑法第六十三条第一款）减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》规定：“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚。如法定最低刑为三年有期徒刑时，可以判处不满三年有期徒刑、拘役或者管制。”虽然该《答复》已被废止，但对司法者仍具有参考、借鉴价值。

    综上，笔者认为，本案中对被告人构成抢劫罪适用减轻处罚，可以判处拘役刑。

    （作者单位：江西省玉山县人民法院）