在司法实践中经常了解到的当地民俗习惯，比如：.聘请男女一方亲戚或熟人充当媒人是普遍现象，且由媒人见证彩礼交付过程；.由儿子承担赡养义务，女儿则不承担，相应的出嫁女也无继承权。民俗习惯在司法审判中主要是在调解中运用较多，在判决中则很少涉及。由于我国法律对民俗习惯避讳很深，法官不敢轻易将民俗习惯书面化，以免产生错案印象，因此我们在调查中很难找到这方面的法律文书。

    由于民俗习惯更多是在调解中予以运用，因此无疑其效果是较好的，而判决则易引起当事人的不满与无奈。因此“本土化”法官运用更自如，因为其了解更多，而学院派法官则运用起来很吃力，以致影响调解率。

    民俗习惯由于较少被我国法律所吸纳，因此在民事审判中运用处于很尴尬境地，比如赡养问题，老人只想起诉儿子，法院在调解不了的情况下往往追加女儿作被告，而最后结果往往是老人仍不申请执行女儿的财产。在证据采信上，由于熟人充当媒人、口头约定，证据往往很难采信。

    民俗习惯与国家法的冲突：举一案作说明：

    某法院承办了一起监护权纠纷案。该案原告刘某的女儿一直由公公、婆婆杨某夫妇照看。不久前，刘某的丈夫出车祸身亡。丈夫去世后，刘某想把女儿带在身边。杨某夫妇刚刚失去儿子，已是悲痛万分。由于与小孙女建立了深厚的感情，舍不得她离开，还担心年轻的刘某改嫁后，不能很好地照顾孙女，加之乡俗认为孙女是杨家后代，不能由外姓人带走，所以坚决要求由自己来抚养小孙女，双方僵持不下。刘某起诉，请求法庭保护她对女儿的监护权。法官想，刘某享有对女儿的监护权，在法律上界定明确；她带走女儿由自己抚养，也于法有据，而杨某夫妇的行为却是法律不允许的。但是由于乡俗等因素，案子处理不当极易激化矛盾。于是，法官动员了村、镇干部一起来做杨某夫妇的工作，耐心细致地讲解有关法律规定，经过先后4次调解，杨某夫妇终于在调解协议上签字，同意将小孙女交给刘某。 但是法律文书生效后，杨某夫妇又变卦了，不愿将小孙女交出。本来，按照法律规定，法庭依法可以强制执行，但法官考虑，那样做，案子虽然执行了，但她们两家的关系也就僵了，今后将留下矛盾隐患。故此没有强制执行，而是再次踏进杨某夫妇的家门，进一步做工作。又是几次艰难的劝导，化解了杨某夫妇的种种疑虑，他们答应交出小孙女。小孩交接时，杨某夫妇和孙女泪流满面，依依不舍，刘某泪眼婆娑，百感交集，法官和在场的其他人也深受感动，热泪盈眶。办案法官突然萌发了一个新想法，但没有马上说出来。孩子由刘某领走后，杨某夫妇经常带着礼物去看望小孙女，刘某也不时送女儿到杨某夫妇那里陪伴爷爷奶奶，曾经的祖孙三代之间，依然像往日一样弥漫着浓浓亲情，刘某对杨某夫妇爱孙心切有了更深的体会，对他们照顾好孩子也充满了信任，而且此时刘某准备改嫁。法官见时机成熟，他向刘某和杨某夫妇和盘托出了他的建议：孩子交由杨某夫妇照看，明确说明是“寄养”形式，不改变刘某对女儿的监护权。这个想法立即得到了双方的同意，孩子又高高兴兴地来到了爷爷奶奶身边，刘某和杨某夫妇流下了喜悦、感激之泪。  这个原本处理起来颇为棘手的案件，不但没有出现当事人之间“一场官司十年仇”的局面，而且现在两家亲如一家，当地群众由衷地称赞：“法庭真正为老百姓办了好事、实事。”

    有些案子利用民俗习惯一时调解不了，而民俗习惯又与国家法相对抗，二者不能取得一致时，我们不能强行调解，还得依照国家法作出“依法调解或判决”，但是这样的社会效果肯定是不怎么好的。在后续的诸如执行中仍应抓住机会进行和解工作，刘晓金法官办理的这起监护权纠纷的案件，一边是孙女是家族后代、不能由外姓人带走的乡俗，且杨某夫妇担心年轻的刘某改嫁后，不能很好地照顾孙女的心情，也符合当地朴实的民情，另一边是孩子的第一监护人就是孩子的母亲的法律明确规定，如何让二者取得平衡，经过四次调解虽然最后调解成了，但是这是民俗习惯向国家法妥协了，显然在当地效果并不好，杨某夫妇对调解书确定的义务履行，仍然是想不通，仍然是无法自动履行。最后经过“几次艰难的劝导”，杨某夫妇才交出小孙女，但在他们心里仍然有一种说不出的味道。法官深谙其道，最后还是通过合法的“寄养”形式实现了民俗习惯与国家法的协调一致，使案件得到了良好的社会效果，“不但没有出现当事人之间‘一场官司十年仇’的局面，而且现在两家亲如一家”。

    我国民法典立法的起草制定工作正在加速进行，可民商事习惯调查却至今尚未进行。进行民商事习惯调查是制订一部好的民法典的重要基础，这种立法手段不仅能极大地减少制定的新法可能与社会生活脱节的现象，而且可以有效地维持社会的基本秩序。如何避免一部脱离中国国情的西方化的民法典，是值得思考的一个重要而紧迫的问题。

    （作者单位：江西省高安市人民法院）