民俗习惯作为一种本土的文化现象，是乡土社会中自发形成的秩序规则，其在民事审判实践中的运用有利于提升公众对民事裁决的接受程度和对司法的认可度，有利于增强法律规范在实践中的生命力，有利于弥补法律和司法解释的不足，进而树立司法的权威，实现司法的法律效果和社会效果的有机统一。但从现实情况看，我国虽然针对民俗习惯进行了大规模的立法，也进行了声势浩大的执法活动以及大张旗鼓的普法宣传，但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的现实偏好。因此，本文就 “顶盆”风俗进入司法程序引发的思考入手，在深入分析界定民俗习惯的基础上，指出民俗习惯在我国的法源地位，进而就民俗习惯司法识别的启动、民俗习惯的运用进行深刻的阐述，最终提出我们仍然要用社会主义法治理念继续改造民俗习惯，给其注入现代法治中的程序、公平、尊重等价值内涵。

    民俗习惯是由一定地域范围内的人们在长期的共同生活、劳动和交往过程中形成，为人们普遍认可和反复适用，支配着人们的行为，能够起到一种规范、约束和调整作用的社会规范。民俗习惯从民间自发形成，具有强烈的民间和本土特色。在我农村法治秩序建设进程中，必须承认民俗习惯存在的合理性，构建科学的机制促使民俗习惯的司法化，以保证司法行为在农村获得合理正当的基础。

    一、“顶盆”习俗进入司法程序

    1997年12月1日，青岛市李沧区石家村居民石君昌病逝，而子女都先他而去，家族中的老人只能在其近亲属里找个后辈来为其“顶盆发丧”。按照习俗，“顶盆”的本家后辈等于过继给了死者，死者的所有家产均归其继子。若找不到人来“顶盆”，死者就不能发丧。石君昌的侄子石忠雪最终被选定，后者同意“顶盆”，死者便入土为安。石忠雪一家便住进了石君昌的房子，直到房屋被拆迁。八年中谁也没有提及房屋产权的归属，也没有发生任何争执。但当房屋拆迁时，其叔石坊昌却拿出了一份石君昌赠与房子给他的公证书。石坊昌认为，从国家法律上说，他是唯一的继承人，应当作为石君昌遗产的法定继承人。2005年9月，石坊昌以非法侵占为由向青岛市李沧区人民法院起诉，将石忠雪告上法庭，请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同有效，并判令被告立即腾出房屋。在诉讼中，石忠雪提出了自己“顶盆”过继的事实，但这个说法被石坊昌一口否认，石坊昌认为“顶盆”不能作为继子。

    2005年12月，区法院做出了一审判决：驳回原告石坊昌的诉讼请求。法院经审理认为，本案中赠与合同的权利义务相对人仅为石坊昌与石君昌，原告以确认该赠与合同有效作为诉讼请求，其起诉的对方当事人应为石君昌。因此，原告以此起诉石忠雪于法无据，本院遂不予支持。被告石忠雪是因农村习俗，为死者石君昌戴孝发丧而得以入住其遗留的房屋，至今已达八年之久；原告在死者去世之前已持有这份公证书，但从未向被告主张过该项权利，说明他是知道顶盆发丧的事实的。因此被告并未非法侵占上述房屋。顶盆发丧虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定，所以法律不应强制地去干涉它。因此，原告主张被告立即腾房的诉讼请求法院不予支持。一审判决之后，原告石坊昌不服，提出上诉。2006年3月，青岛市中级人民法院对本案做出终审判决：维持原判。[1]由此可见，法院充分考虑了“顶盆发丧”、“顶盆过继”的民间习俗，对这种客观事实和并不违反法律的传统风俗给予了一定的尊重。

    二、民俗习惯的划分与界定

    从司法运用的角度出发，可以将民俗习惯分为“善良风俗”和“恶俗”，而只有与社会文明进步相一致、相协调的善良风俗才能得到社会的认同。[2]笔者认为，若将民俗习惯运用于裁判的具体过程中，首先必须对民俗习惯是否属于法律和社会公德所认可的善良风俗作出判断。虽然目前还没有统一的标准和认识，但基于对民俗习惯的价值及其内在缺陷的理性分析，善良风俗应当具备以下的要件。

    （一）普适性

    成为司法运用规则的民俗习惯必须针对普遍意义上的人，必须在不特定的人们之间均具有共同的信念和约束力。但鉴于民俗习惯本身特有的地域性或属人性特征以及中国地广人杂的现状，这个普适性的要求未必像法律那样严格，不太可能形成全国统一的民俗习惯，但其普遍适用的范围也不能过窄，否则就缺乏司法意义上的生命力。[3]

    （二）合理性

    民俗习惯应当反映人类社会文明进步的潮流，应当与法律的基本价值和社会公德体现出高度的契合性，应当是评价善恶的标准，并且不管以何种形式表现出来，都应当对惩恶扬善、维护礼治秩序起到积极的作用。

    （三）合法性

    一般认为，经过国家立法程序制定的国家法律在效力上要优于习惯法，当两者发生冲突时，法官要优先适用法律，排除适用习惯法。所以，民俗习惯与制定法的协调相融，以及不背离制定法的基本精神，是民俗习惯在司法过程中可被适用的基础性条件。

    （四）明确性

    为了满足法律的秩序性，规范确定性就成为法律的内在需要。只有形成规范确定的行为模式，人们才可据此作出预测，合理安排自己的行为，社会才有秩序可言。从这一意义上来说，进入司法领域的民俗习惯也必须是确定无疑的，法官不能运用非约定俗成、模棱两可、似是而非的民俗习惯（严格意义上这还不能称为民间习惯）进行裁判。

    三、民俗习惯的法源地位

    民俗习惯作为法律渊源在我国由来已久，除将法律作为主导的法律渊源外，民俗习惯在司法实践中得到了部分认可。具体而言，（1）在刑法、行政法等公法领域，如果涉及到对公民权利的限制甚至是剥夺的，严禁官方援引习惯法规定；但是在宪法领域，公民可以享有宪法惯例上的权利和自由。（2）在民法、商法等私法领域，习惯法至少占据次位法源的地位。（3）在民族地区，习惯法在法源地位上优先于国家法。[4]

    在我国的宪法与其他部门法中将习惯作为法律渊源有一些相关规定。尤其是在处理民族关系上的法律规定，习惯得到了充分的尊重。例如：《中华人民共和国宪法》第4条规定：各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。《中华人民共和国民族区域自治法》第10条规定：民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。《中华人民共和国消费者权益保护法》第14条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。[5]

    而在民事领域，我国1986年通过的《民法通则》并未确立民俗习惯的法源地位，其第六条仅规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当符合国家政策。”后来为了弥补《民法通则》立法上的不足，在制定的《合同法》和《物权法》中对此作了有关修正。其中《合同法》中共有9个条文涉及到了交易习惯的适用，其中第22条就承诺的方式确立了可适用交易习惯进行认定的规则，第26条就承诺的生效确立了可适用交易习惯进行认定的规则，第60、92条就合同履行过程中或者合同终止后当事人的一系列义务确立了可适用交易习惯进行认定的规则，第61条就合同生效后质量、价款等内容确立了可适用交易习惯进行认定的规则。

    四、民事审判中民俗习惯的司法识别

    民俗习惯自身不会自动转变为习惯法，自己亦不会主动地进入法官的判决书，替当事人解决纠纷。即使某种习惯已被记录下来，其也不会主动在司法过程中现身，必须通过一定的司法导入机制才能对解决矛盾和纠纷发挥重要的作用。

    （一）民俗习惯司法识别的启动

    1、当事人主张民俗习惯

    苏力教授认为，乡民们依据其所熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼，是民俗习惯进入司法程序的首要条件。[6]故原告将民俗习惯作为主张其权利的根据，是民事案件得以启动、法院介入纠纷的前提。但如果民俗习惯亦是被告的权利依据或者对待证事实起证明作用，实际上被告亦可以在诉讼阶段主张存在某种风俗习惯，上文中的“顶盆”风俗就是由被告主张进入司法程序的。在当下中国的司法实践中，民俗习惯首先是以证据的身份进入司法的，也只有经过证明的民俗习惯才能作为法律渊源而得到法官的引用。与此紧密相关的一个问题是：诉讼结构中哪些主体负有证明民俗习惯的义务？笔者认为，根据不告不理原则以及举证责任的分配原则，民俗习惯的证明应当由提出主张的一方当事人进行。

    2、法官根据释明权提出民俗习惯

    在司法实践中海可能存在这样一种情形：当事人在其起诉时的诉讼请求、事实理由或者辩论阶段提出的权利依据已经包含了主张民俗习惯的意思，但由于其自身的法律知识或者其他方面的原因无法正确或者清楚地表达出其所依据的民俗习惯。为了更清楚地查明事实，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，法官可以根据《关于民事诉讼证据的若干规定》运用释明权提示当事人。为此，江苏省姜堰人民法院制定了《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》，其上级江苏泰州市中级人民法院在姜堰法院的基础上制定的《关于民事审判运用善良风俗的若干意见（试行）》中更明确的规定：“善良习俗所蕴含的规则能够从法律上得到恰当解释时，法官应予以释明，引导当事人提出法律上的请求或抗辩理由”。

    （二）民俗习惯的司法识别

    在民俗习惯的司法识别中，法官的两项重要任务乃是对民俗习惯进行规范性识别和效力性识别，即从民俗习惯中找到当事人乃至特定社区的行为规范及其权利义务配置机制，并解决民俗习惯的正当性和合法性问题。识别出民俗习惯中的权利义务配置关系后，法官的另一个重要任务就是对民俗习惯的认可与确认，并将其在判决书中规范的表达出来。在审判实践中，民俗规则是否存在是一回事，法官能否识别和认可它则是另外一回事，故识别某些具体案例中的民俗习惯变成了法官的职责所在。前文征引的“顶盆过继案”中的“顶盆”风俗就是法官在当事人举证后，经过调查识别出来并加以认证的。

    五、民俗习惯的司法运用

    （一）民俗习惯的收集与鉴别

    法官经过法律训练，具有敏感的法律前见，运用法律游刃有余。民俗习惯是分散的，散落于民间，法官在运用民俗习惯时是迷茫的。不同案件涉及不同民俗习惯，即使同一案件也存在多种民俗习惯类型。面对法律与民俗习惯的双重考验，法官必须整合散见于民间的民俗习惯。

    民俗习惯的收集分为两个层次，一是统一民俗习惯的收集，主体是法院的审判委员会，根据法院的日常审理工作，收集当地的风俗习惯，将善良风俗引入司法审判。将习惯系统化为“指导意见”，作为裁决“涉民俗习惯案件”的依据。二是个案民俗习惯的收集，主体是承办案件的法官与当事人及其律师。个案民俗习惯的收集发生在两个场合，即法院系统内没有统一民俗习惯收集所形成的“指导意见”或者“指导意见”出现漏洞不能满足当前案件需要。

    统一民俗习惯的收集是地方法院面对司法难题的尝试。包括以下方式，一是进行田野调查，深入基层获取大众民俗习惯的第一手资料；二是查阅整理文献，了解当地民俗习惯的发展与变迁。然后进行鉴定工作，坚持去粗取精、去伪存真，将收集到的资料与查阅的文献材料进行比对，将不实资料与过时习惯清除。采取民主集中的方式，选择群众广泛接受的习惯作为收集的重点，将民众接受程度与审判委员会的最终决定相结合。还需要鉴定民俗习惯的善恶，即该民俗习惯不得违反法律的规定，不得侵害国家、社会、他人利益，不得违反最基本的社会公共道德底限。经过以上收集与鉴定后，审判委员会经过一定的程序形成“指导意见”，并将其作为本院日后判决的依据。

    对于个案民俗习惯的收集，法官仅凭借自身力量收集的成本太高。法官可以将收集的责任分担给当事人双方，双方主张自身权利必然提出相应的证据与依据。法官需要在双方主张的证据与民俗习惯依据上保持超然的态度，根据双方的举证情况，法官将双方收集的民俗习惯与自己了解的民俗习惯进行整合。在鉴别阶段，法官除采取统一民俗习惯的鉴别标准与方法外，还要紧密结合个案特色事实进行鉴别。鉴别后的习惯是规范意义上的，可以作为裁判的大前提，解决涉民俗习惯的争议案件。

    （二）民俗习惯的适用规则

    民俗习惯只有自身具有正当性、合理性，才能得到人们的普遍遵从，故被法官所认可和确认的民俗习惯必须合乎制定法规则、符合公序良俗和公共政策原则。同时，民俗习惯进入司法裁判亦必须坚持有限性原则、合法性审查原则和坚持最后救济原则。[7]所谓坚持有限性原则，就是要求法官在司法实践中，只能运用当事人和所在地群众都普遍认可或者接受的民俗习惯，不能随意扩大其司法化的范围，否则将会破坏国家法制的统一性和权威性；所谓坚持合法性审查原则，就是要首先审查该纠纷是否有国家法律的强制性规定，如果国家法律有强制性规定，以及国家规定可能与民俗习惯发生冲突时，可以考虑在审判过程中援引民俗习惯作出裁决；所谓坚持最后救济原则，就是要求法官在司法运用过程中必须先法律后习惯，只有在没有法律依据时，才可以参照民俗习惯来处理。

    （三）民俗习惯的适用方式

    当国家制定法与民间法发生冲突时, 不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法, 而应当寻求国家法与民间法的妥协和合作。[8]故笔者认为，法官应该针对不同的案情，对民俗习惯的运用作出不同的应对方式。

    1、直接适用

    我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”第116条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定的或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”由此可见，当习惯权利独立于法定权利，并且得到国家权力的认可时，民俗习惯可以直接运用到司法实践中去。

    2、替代性适用

    经过合法性检验的民俗习惯的适用有两种结果，一是该民俗习惯合乎现行法律规定和政策规定，二是该民俗习惯具有正当性却不符合制定法的规定或者与国家政策不符。对于第二种结果，就需要灵活处理了，必要的时候可以运用民俗习惯来代替法律规则。

    3、变通性适用

    在这种情况下，习惯权利和法定权利是融合在一起的，但二者却是对立的，支持了习惯权利就意味着否定了法定权利，支持了法定权利就意味着否定了习惯权利。对于此种情形，法官在司法实践中要想取得良好的审判效果，也只能采取民俗习惯的变通性适用方式。

    4、援引性适用

    习惯权利和法定权利的融合和统一与民俗习惯的“援引性适用”，这种情形实际上是把民俗习惯权利援引在法定权利中，融合地把习惯和国家制定法共同作为裁判的依据，从而实现民俗习惯的司法适用。由此我们可以看到这种适用时隐性的，是在裁判文字的背后得到尊重和适用的。

    （四）民俗习惯适用的解释与论证

    对于民俗习惯的解释有别于对法律文本的解释，民俗习惯没有现成的文本，需要法官的收集与鉴别。民俗习惯是分散的，在个案中民俗习惯与事实经常没有分开。法官缺乏解释的文本，很少运用文义解释方法。法官需要综合运用目的解释、体系性解释以及社会学解释方法。首先，法官依据民俗习惯作出判决必须考虑习惯的目的。由于民俗习惯不存在像法律一样的立法者目的，同时民俗习惯的形成是渐进的，也无法考证民俗习惯培养者的目的。民俗习惯作为传统的继续，其现实目的就在人们的心中，所以民俗习惯的解释不能超出当地一般大众的预测范围。其次，法官在民俗习惯与法律之间进行选择过程中，必须维护法制的统一。解释民俗习惯必须在目前法律设定的框架下进行，不能将民俗习惯运用的范围任意扩大，破坏法律的权威。最后，民俗习惯生发于基层社会，其与社会具有天生的亲和力。法官解释民俗习惯，出现复数解释结果时，通过分析习惯的社会效果，使判决的结果得到当事人的认同与社会的认可。

    六、结  语

    在建设中国法治现代化的进程中，我们要用社会主义法治理念来改造民俗习惯, 这种改造不是简单地把法律移植下乡, 也不是把农村习惯改造成国家法律, 而是以国家法律为坐标，坚决制止违反国家法律强制性规定的民俗习惯，给乡土社会的民俗习惯添加现代法治中的程序、公平、尊重等价值内涵，使农村民俗习惯既能得到村民的普遍认可，又可以弥补国家法律在乡土社会的空白。

[1]《八年前的证书》，中央电视台经济频道“经济与法栏目”2006年4月14日报道，载http://cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，于2011年6月1日访问。

[2] 张志松，高志刚，王爱军：《民俗习惯的理性解读及其在司法实践中的运用》，载《法律适用》2009年第4期，第77页。

[3] 陆中宝：《民间习惯及其司法适用》，载《南京工程学院学报（社会科学版）》2010年第4期，第2页。

[4] 李可：《论习惯法的法源地位》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第6期。

[5] 孙日华：《习惯在司法过程中的适用》，载《宁夏社会科学》2009年第5期，第16页。

[6] 苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，载《中国社会科学》2000年第3期，第130页。

[7] 姜裕富：《论民间习惯的司法导入机制》，载《南京航空航天大学学报（社会科学版）》2009年第4期，第28页。

[8] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61页

    （作者单位：河北省秦皇岛市卢龙法院）