【摘要】：社会生活的复杂性及法律本身的滞后性使法官自由裁量权成为司法审判中必要行使的权利，然而在司法实践中，因为种种原因难免自由裁量权行使会出现纰漏，影响司法裁判的权威性和社会认可,一定程度上降低司法公信力，因此研究法官自由裁量权的合理运用与把握具有十分重要的意义。本文以自由裁量权行使的必要性为切入点，进而对当前自由裁量权行使的现状进行梳理与分析，提出合理把握自由裁量权的基本思路。

    【关键词】：法官 自由裁量 运用 把握

    法官的自由裁量权是司法权的重要组成部分。这一权力是指法官针对个案的具体情形，在审判上依法行使判断权，独立对案件予以事实认定和法律适用，作出在当时情况下应有正义、公正、正确和合理的决定。司法裁判的社会效果是法官自由裁量权价值目标中的应有之义，司法裁判事实认定与法律适用的过程，就是司法自由裁量权符合社会公众的普遍正义观，实现法的秩序、正义、效益等基本价值，使裁判活动与结果得到社会公众普遍认同的过程，这一过程形成的社会公众对司法权运行及运行结果所具有的心理认同感，便是司法公信力即社会公众对人民法院及其裁判的信任程度。法院及其裁判结果如果不能获得人们的充分信任, 意味着公众会在纠纷或冲突发生时不再寄希望于通过司法救济实现公平与正义, 他们会转而寻求其他更具有权威的解决问题的渠道和模式，对法院及其裁判结果的不尊重和不信任, 其实也就是对法官的不尊重和不信任,而对法官的法官的不尊重与不信任关键点还是在于对法官拥有的自由裁量权的不信任与怀疑。所以合理运用与把握法官自由裁量权才是提升司法公信力的关键。

    一、法官自由裁量权运用的必要性

    （一）法律语言的不确定性要求法官依自由裁量权加以解释

    “法律规范的主要组成部分是概念、规则和原则，而三者得以表述的最基本工具和外在形式都是文字和语言，语言的含义要与具体语境相联系才能确定，而具体语境是千变万化的，因此语言本身就具有不确定性的局限性”[1]。一个语词没有一个固定不变的意义，它在语言中有多少用法，它就有多少种意义。就我国现行民事法律形式而言，具有成文法条形式的民事法律和最高人民法院民事司法解释中的规定意见，大都是语言表述过于抽象，失之笼统，不可避免地产生很多“司法不一”，对成文法的自由理解和对法规的任意适用都可能成为司法专横的法理依据。因而为了让法律中的语词不确定在适用时得到确定的表现，法官运用自由裁量权进行确定是其基本要求。

    （二）客观事实的不可回转性要求法官依自由裁量权加以确认

    “以事实为根据”预设了事实的基础性，然而进入法官视野中的事实并非真实的、客观的事实(与案件发生的事实完全吻合)。“历史的车轮一刻也未停止过转动，不可重复的历史事实必须要法官通过一定的方式去捕捉其支撑判决的碎片体系(法律事实)。法医学、侦察学等长足的发展对法官的判决起着重要的影响，但在法官对法律事实的判断推理上，科学的方法几乎没有什么用处”[2]。证据事实和待证事实之间的联系的多样性使人们无法以一种一言以蔽之的方式进行概括，正所谓“被调整的活动越具有流动性，它就越不可能完全为规则所控制。”[3]这种情况下，法官自由裁量权必然介入并发挥其认定法律事实的作用。

    （三）法律的不完备性要求法官依自由裁量权加以弥补

     “由于法律规范和社会现实之间的距离，使法律解释和法律适用过程不可能是一个‘对号入座’的简单过程，而是一个创造性的过程。”[4]因而正如德国法学家阿历克西所认为的那样，在法律适用的过程中，不可能仅仅通过概念的计算和三段论的逻辑推理就能作出判决，原因就包括了“规范之间有可能发生冲突”、“可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范来用于调整。”[5]其次，法律具有一种僵化性，由于法律具有一种普遍性和一般性，因此可能给解决个案带来困难，在实现一般正义的同时会牺牲个别正义。法律存在漏洞，这是难以避免的。因为立法者不是超人，不能预见将来，一切问题也不可能在立法上完全表现。消除如上缺陷的最佳方案似乎莫过于明晰法典，然而却极易失却法律的简洁价值和安全、平等、自由等法律基本价值之间的必要张力需求。为了平衡一般正义和特别正义之间的矛盾，使得法律有效应对社会变迁，协调法律诸价值之间的矛盾，必须依靠法官自由裁量的艺术。

    二、法官运用自由裁量权的现状分析

    (一)合理行使法官自由裁量权的积极影响

    1、促进司法公正及实现社会公平正义。现阶段法官在审理案件时，多数情况下能够依法合理行使自由裁量权，这使得案件得以公正审判，不仅提高了办案效率，发挥了法官的主观能动性，同时良好地实现了社会的公平、正义。程序是司法的基础，现代社会存在着法律的稳定性与现实生活的千变万化之间的矛盾，法律的滞后性与社会关系的变动性、复杂性之间的矛盾，法律的普遍性与个案的特殊性之间的矛盾，在这些矛盾的诉讼解决日益占据主导地位的情况下，想要实现社会公平、正义变得越来越难，只能依靠法官在遵守既定的法律规则的基础上，针对个案的特殊性问题正确适用自由裁量权，这是法治原则的一个必要补充，也是当今世界各国的普遍共识。因此，法官自由裁量权既是在裁量个案中实现公平正义的重要保障，也是法官充分发挥其主观能动性的重要保障，同时在适用中得到社会大众的认同，一定程度提升了司法公信力。

    2、大量新型复杂案件得到了及时解决。随着现代人们生活方式的改变，新型复杂案件层出不穷，这些案件由于其极具争议性，从而引起了社会大众以及法律界人士的广泛关注，而法律自身的滞后性造成法官在裁判案件的时候无法可依，这时，法官的自由裁量权就体现了其优越性。法官自由裁量权的优越性表现在:第一，司法自由裁量权是实现个别正义和实质正义的工具；第二，是实现法律效果和社会效果相统一的方法；第三，是克服我国经济发展极不平衡造成司法标准不统一负面影响的重要手段；第四，是提高法官司法能力、培养法官解放思想、开拓创新、科学发展的重要途径。

    （二）法官自由裁量权行使中存在的问题

    1、怯于行使自由裁量权。目前由于审判质效考评、上访问责、错案追究制等制度，致使法官在“法无明文规定”的情况下，不敢茫然行使自由裁量权，对案件事实不主动了解，怯于对适用法条进行科学解读，往往一有稍不能在法律上对号入座的案件，就采取上级法院请示或审判委员会讨论等方式来逃避自己行使裁量权。这种方式往往导致当事人对法官处理案件的能力产生怀疑，同时不利于审判资源的有效利用，影响司法公信力的提升。

    2、不当行使自由裁量权。由于法官本身的经验及逻辑思维，法官的业务素质不能与正确行使自由裁量权的需要相匹配，对法律精神、原则理解及对法律规范必然有选择不当之时，导致认识出现偏差，从而对案件裁量不当，从而降低公众认同感，影响司法公信力的提升。

    3、法官错误行使自由裁量权。个别法官出于不正当目的如为谋取不当利益，在案件审理中滥用自由裁量权；立案环节该立案的不立，随意争夺管辖权；审理阶段，随意采取委托鉴定、延期审理、中止审理等程序，对案件久拖不决；该依职权调取证据的不调取，不该调取的反而调取；错误分配举证责任，不当认定优势证据；明显超出法律规定不合理裁量，极大的损害了公众对司法的信任度。

    （三）法官自由裁量权不合理运用的成因分析

    自由裁量权行使中存在的以上问题，究其形成因素，除了法官本身经验与逻辑思维的不足和欠缺外，立法、法院内部及外部因素也致使自由裁量的不合理运用：

    1、立法缺失因素。无论在实体法当中，还是在程序法当中，对于法官自由裁量权都无明确具体的规定。这就导致审判实践中，大多数法官对什么是司法自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理地自由裁量、自由裁量时法官承担的角色性质、如何处理法官自由裁量权与当事人处分权和辩论权的关系等等，或是不知，或是知之甚少，以至于无所适从，不知如何裁决。所以，立法上的明确化是法官有意识地行使民事审判自由裁量权的前提和基础。

    2、法院内部因素。如合议庭制度名存实亡，合议制运行中承办法官制度导致“合而不议”；未完全吸纳人民陪审制度，人民陪审员实际作用发挥微弱；法院管理及运行体制行政化，法院及法官行政级别格式化、上下级法院关系行政化、法院内部审判业务运行行政化及法官人事管理行政化等及审委会、内部汇报等制度影响法官合理合法行使自由裁量权。

    3、外部因素。（1）行政干预司法。由于法院的人事、财政都受制于地方政府，现实中，政府官员干涉法院审判的例子比比皆是，法院很难独立行使审判权；（2）新闻媒体的影响。新闻媒体不适当的介入，带有倾向性的案件报道或评论可能给社会大众造成先入为主的偏见，使法官基于媒体的影响和社会大众舆论的压力，作出有失公正的判决；（3）其他法外因素。如有的领导和机关根据一方当事人的反映提出倾向性意见，甚至要求法院按其意见办理，否则将对法院的工作设置种种障碍，或出面说情或通过法院领导过问等。有的当事人以曝光、集体上访、恐吓威胁甚至侵害法官人身安全等要挟和施加压力，迫使法官基于遵从领导、晋级晋职、追求办案社会效果等因素的考虑，不恰当行使自由裁量权。

    三、法官自由裁量权合理把握的基本思路

    （一）确立法官民事自由裁量权行使的原则

    法官自由裁量的主观性决定了裁量者的出身、阅历、性情、经济状况和学术素养等个性特征都将给裁量带来重要的影响，克服裁量时非理性因素，保持裁量的客观性，防范态意裁判，避免裁量的失真或疏离，必须确立自由裁量权行使的一般性原则。

    1、合法性原则。法官对案件的决断，关键在于法官用逻辑的方法，以法律来演绎现实生活，以体现法律正义、秩序，更好地运用规则、解释规则。法律对案件的处理有明确规定时，自由裁量权得禁止行使，法官必须严格按照法律规定来认定事实和适用法律；法律对案件的处理，规定了明确的限度时，法官自由裁量案件必须严格约束在法律限度内；法律对案件的处理，规定不具体或不明确时，法官对于法律不确定性应有正当的理解，要将立法公正转化为司法公正。通过法官的智慧，诠释立法者意图、公平正义和社会价值，平衡当事人的物质利益和精神利益。“要善于充任立法者的助手，熟练掌握和运用法解释学的各种方法，弹性地解释法律，将形形色色的新型案件纳入法律规范的范围，作出合理、妥当的裁判。”[6]

    2、自由裁量权的合理性原则。“自由裁量的正当与否，应接受法律规范的目的与判决的社会效果的检验”[7]。这里的社会效果的检验主要就是裁判的合理性的反映，体现自由裁量权的合理性原则。包含社会基础的价值观、社会公众利益、社会公共政策、社会道德规范、社会风俗习惯等要素。一个适用自由裁量权的判决是否取得较好的社会效果，应当用上述要素进行衡量。但在审判实践中，由于各种条件的限制，法官判决案件时，也难以将上述要素直接适用，毕竟这些要素在法律上没有明确的规定，因而，往往要请示最高人民法院，由最高人民法院作出批复或司法解释。

    （二）立法上确立自由裁量权制度

    自由裁量权是审判权的范围，审判权的程序性要求，具有独立的价值。因此，自由裁量权运行的程序必须在立法上得到确认，否则，自由裁量权就不符合审判权的要求。在程序上，一个重要的问题就是确立自由裁量权的释明制度。法官启动适用自由裁量权，原则上应当向当事人予以释明，因未释明而被提起上诉的，上诉审法院可以将案件发回重审，使自由裁量权强制性地接受当事人诉权的监督。对行使自由裁量权所考虑的要素，立法上可以用列举的方式进行明确，不但有利于法官在自由裁量时方便适用，同时也有利于当事人对法官自由裁量的情况清楚明了。

    （三）完善审判公开制度

    审判公开是法院审理案件的基本原则，也是保证司法公信力能得到有效提升的最直接、最有效的办法。对自由裁量权而言，不但结果要公开，而且过程也要公开。对于适用自由裁量的复杂的案件，根据自由裁量权的程序要求，应当在法庭上向当事人释明适用自由裁量权，并进一步公开适用自由裁量权所考虑的法定因素，并允许当事人对是否适用自由裁量权和对各种法定的因素提出辩论意见，使自由裁量权在诉权的充分监督下规范行使。当然，有时法官并不能当庭确认是否适用自由裁量权，需要汇集法官的集体智慧。如一旦确认必须适用自由裁量权，应当考虑另行开庭，进行释明。针对公众怀疑明了地将审判中运用自由裁量权的地方进行释明，有利于增强公众的信任感，同时为裁判结果的说理打下基础。

    （四）重视裁判文书的说理力度

    裁判文书作为审判程序的载体, 展示的是程序公正，作为审判结果的载体, 展示的是裁判理性。而合理的程序设置及完善的说理机制, 又恰恰可以保证法官运用自己的法律智慧和法律知识公正无私地处理纠纷, 宣示自己的责任、良知与水平, 从而让司法赢得公众的信任与信赖。

    1、记录裁判过程展示程序公正。“只是通过技术性或者逻辑性地分析法律规定，而将待决案件在其中对号入座，司法不具有能动性和适应性。”[8]适用自由裁量权的裁判文书的说理，其灵魂在于展示其自由裁量的过程，这样的裁判文书往往闪烁着法官智慧的光芒。司法是解决纠纷的最后手段, 当事人将与自己利害攸关的纠纷交给法官做最后裁量时, 必须能够相信法官能绝对地忠实于法律, 不为任何外部因素所干扰。但是, 公众又有足够的理由对司法者的自制力予以怀疑。因为司法裁判者在履行职责、解决纠纷的过程中, 极有可能被某种外部信息所刺激和诱导。在现实生活中, 要让公众对司法自制力予以信任和信赖, 就必须把裁判者素质问题转换为可操作的制度安排问题, 以理性化的制度因素遏止或削弱裁判者故意为非的动机。这也恰好是程序设计的意义之所在。一套科学严密的诉讼程序可以限制裁判者的恣意、专断, 是增强司法自制力的制约机制。但仅有这种程序的设计是远远不够的, 因为究竟法官是否按这种程序操作却无从体现, 因此, 在判决书中应全面记录裁判的全过程。而这也正是与程序内在机制相呼应的外在机制, 因为公众的压力将迫使法官按程序办事, 从而有利于增强法官的自制力。

    2、论证说理展示裁判理性。裁判文书的论证说理, 是法官对特定案件从法律角度叙述自己的观点, 即法官在事实论证的基础上, 根据相关法律规定、逻辑推理及其他相关知识对案件性质和如何适用法律所发表的意见, 是法官对裁判既判力的诠释, 也法官适用法律的主观意识活动。司法的职能在于定纷止争, 而纠纷的产生根源于人们在利益攸关的事项上发生了分歧和争议。这些纠纷和争议既可能与事实问题有关, 也可能与法律的适用有关。司法权的介入就是要在争议的事实问题或法律适用问题上做出权威性的判断。当一个纷争被提交到法院由法官进行裁判时,由于法官只是案件的事后发现者, 他只能通过证据并透过证据去了解纷争的部分事实, 而不可能了解事实真相的全部。要增强公众对司法判断力的信任和依赖, 仅是司法裁判者具有理性判断力的内在品质还不够, 它还必须让公众明确无误的、毫不怀疑地感受到裁判者的理性判断力, 裁判文书作为审判成果最直接最具体的体现, 必然要承担起展示裁判理性的主要责任, 而这个目标的实现则要求判决书的制作者对裁判结论的产生经过及理由进行充分的论证说理，并充分施展司法智慧, 参酌公共政策、民风民俗民意、案件起因背景等因素, 圆满地解决纠纷, 从而达到合法性与合理性的统一, 使判决书无懈可击, 令人折服, 从而增强公众对司法判断力的信任和依赖。在具体的说理过程中, 要注意以下三点: 一是针对性, 即说理必须针对案件的特点进行, 重点围绕争议焦点展开;二是相关性, 即说理要把握好事实论述和说理的内在联系, 做到事实、理由和判决结果相一致, 做到逻辑严谨、论证周密、理论充分、无懈可击; 三上公正性, 即说理的目的是论证法官的观点符合法律精神,说理的过程是法官判断是非责任的法律思维过程,因此, 法官应对正确的诉求予以支持, 对谬误的主张据理辩驳, 从正面阐述法院判决的理由, 使当事人心服口服地服从判决。

    结 论

    只要人类选择了法律这种规范形式，就无法彻底消除法官的自由裁量，无法排除法官在法律适用过程中的主观价值判断。实际上，人类也没有必要去彻底消除自由裁量权，毕竟自由裁量权有其正面的价值。问题的关键是不是去消除自由裁量权，而是如何去运用与把握法官的自由裁量权，使得法官的自由裁量权能够合理行使。法官的自由裁量权赋予了法官选择的自由，但是法官享有自由裁量权并不意味着法官可以恣意判决，率性而为。正如有的法学家所说的那样，“法是理与力的结合。”法官必须理性地行使自由裁量权，才可以彰显法的公平与正义，符合社会公众对法的合理期待，提升司法公信力。

    【注释】

    [1] [德]维特根斯坦：《哲学研究》[M].汤溯，范光棣译.北京:商务印书馆，1992，第43页。

    [2] [美]波斯纳：《法理学问题》[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社，1994，第107页。

    [3] [美」波斯纳：《法理学问题》[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社，1994，第86页。

    [4]周汉华：：《论建立独立、开放与能动的司法制度》[J].法学研究，1999，(5)。

    [5] [德」罗伯特·阿列克西：《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》〔M].舒国没译.北京:中国法制出版社，2002，第17一18页。

    [6]　梁彗星：《民商法论丛》[M].北京：法律出版社，1995，第348页。

    [7]梁彗星：《民法解释学》[M].北京：政法大学出版社，1995，第226、239页。

    [8]孔祥俊：《裁判中的法律、政策与政治》[J].人民司法，2008，（13）。

    【参考文献】

    [1] [德]维特根斯坦：《哲学研究》[M].汤溯，范光棣译.北京:商务印书馆，1992。

    [2] [美]波斯纳：《法理学问题》[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社，1994。

    [3] 周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》[J].法学研究，1999，(5)。

    [4] [德」罗伯特·阿列克西：《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》[M].舒国没译.北京:中国法制出版社.2002。

    [5] 梁彗星：《民商法论丛》[M].北京：法律出版社，1995。

    [6] 梁彗星：《民法解释学》[M].北京：政法大学出版社，1995。

    [7] 孔祥俊：《裁判中的法律、政策与政治》[J].人民司法，2008，（13）。

    [8] 郭卫华：《正义的尺度 、自由裁量与司法公正》[M].北京：中国法制出版社,2012.02.

    [9] 万鄂湘，张军：《商事法律文件解读 2008年 第7、8辑 总第43、44合辑》[M].北京：人民法院出版社，2008.08。

    [10] 梁迎修：《法官自由裁量权》[M].北京：中国法制出版社,2005.03。

    （作者单位：四川省平昌县人民法院）