诉讼是当事人认为其合法权益被侵犯，而向法院要求为其主持公道、解决问题的一种方式，但目前一些人钻法律的空子，串通好进行虚假诉讼，企图逃避法律的制裁，侵犯他人的权益，严重损害了司法权威，使诉讼意义变质。这种现象叩问着被动司法的功效，撼动了司法体制的基石，对当今的司法制度提出了强有力的挑战，撕毁了社会的诚信体系。因此，必须对这种现象予以规范、矫正，将其纳入法律规定的范畴，让其回归正常的轨道。为此，本文拟探讨防止虚假诉讼产生的路径，提出解决虚假诉讼的法律规制，为扼制和打击虚假诉讼尽快立法抛砖引玉。

    一、虚假诉讼现象之透析

    本文所称虚假诉讼，是指原、被告双方串通，伪造证据，欺骗法院，使法院按正常案件对其诉讼进行审理。当前主要有三类案件易发生虚假诉讼：一种是民间借贷案，二是离婚案件，三是国有企业改制案件。虚假诉讼案件不仅浪费了国家有限的司法资源，侵害了案外人的利益，更为严重的是戏耍法院和玩弄法律，严重损害了司法权威。这一现象在民营企业发达的浙江尤其突出，为此浙江高院第一个对虚假诉讼说不，出台了《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》，对扼制虚假诉讼这一现象起到了一定的威慑作用。但毕竟这个规定仅是浙江高院作出的，在全国范围内尚不具备法律效力，况且，其处理虚假诉讼也仅是一时的权宜之计，因此，如何扼制这种现象亟待通过相应的立法予以解决。

    二、扼制虚假诉讼之路径

    我国法律对虚假诉讼的规定几乎空白，且特别是按现行司法被动、中立的诉讼体制对虚假诉讼难以识别，也无法应对，因此必须加强防止虚假诉讼路径的立法。

    1、建立人民调解前置规定制度。人民调解组织是我国处理民事纠纷的一级基层前沿组织，自2002年《最高人民法院司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》实施以来，人民调解制度重新焕发了生机和活力，人民调解扎根基层在调处民事纠纷中发挥着愈来愈重要的作用。自《诉讼费用交纳办法》出台以后，人民法院经受着“诉讼爆炸”的考验，案多人少是各地法院面临的现象，人民法官对蜂涌而来的案件疲于应付，根本无暇去审视诉讼的真假。现今由人民调解、行政调解、司法调解构建的三调联动模式也为各地所采用，因此，在一些频发虚假诉讼领域的案件可设定人民调解前置制度，即在向人民法院提诉讼之前，应先由所在地的基层组织予以调解，调解不成出具相关证明，方可向人民法院提起诉讼。这样做的理由在于，一是缓解了人民法院诉讼的压力，分流的一部分案件可由人民调解组织调处完毕。二是容易克服虚假诉讼案件的产生，人民调解组织扎根在基层，对当事人知根知底，当事人不容易说谎，即使假的也容易揭穿。三是人民调解组织有能力化解矛盾，人民调解是中华民族的传统，在古代一些纠纷都是靠一些基层组织和一些德高望重的老人予以调解。四是使人民调解、行政调解与诉讼调解有机结合，完善了诉调对接。非诉讼调解在纠纷解决中发挥第一道防线的作用，使大量的矛盾纠纷化解在萌芽状态。同时，缓解人民法院案多人少的矛盾，使人民法院集中精力在解决纠纷中更好发挥最后一道防线的作用[1]，充分发挥各自的职能。

    2、建立能动化的诉讼模式。我国司法体制改革，引进了西方的诉讼模式，由职权主义向当事人主义过渡，实行一步到庭，强调程序正义，强化当事人举证，坚守司法被动独立，始终以中立来确保司法公正，在法官职业建设中也要求法官严守中立、居中裁判为已任。这样的改革机制，对确保司法公正、提高司法效率固然起了重要作用，但这种坐堂办案、就案办案的作法为虚假诉讼提供了可乘之机，使第三人、集体及国家利益被造假者蚕食、侵犯。因此，在被动司法、固守中立的模式基础上，应当适时引入能动司法模式，即办案法官根据案情需要，对当事人提供的证据虽经对方确认无异议，但认为有疑问而仍可启动法律调查程序，使案件事实进一步查清，从而采取断然措施予以处置的一种制度。设立这种模式的理由：一是法官能由被动转为主动，主动查清案件事实，不被虚假诉讼者玩弄手掌之间；二是中国国情决定，我国移植了西方的诉讼模式，主张司法现代化，一昧强调程序正义，但中的百姓仍然是讲结果正义，处理结果不符合结果公正，不要说老百姓不答应，就是有学问的教授也难以接受。现在涉诉信访案件增多，已成为围绕司法实践的一道难题。为什么会这样，信访者无非是认为法院处理不公，而法院认为是严格按法定程序，严格按法律事实处理，老百姓认为客观事实明摆着，不能因为举不出证据就按法律事实处理，由此产生了对抗，使得法院办案达不到法律效果和社会效果的统一。

    3、完善第三人参加诉讼制度。我国民事诉讼法虽然规定了第三人参加诉讼制度，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人二种方式，但这二种方式均不能使第三人加入到虚假诉讼中去，无独立请求是法院通知参加而启动的，有独立请求权的第三人是认为原、被告的诉讼标的和其有关联，而虚假诉讼标的本身是假的。基于这种原因案外人难以知晓虚假诉讼的发生，即使知晓原、被告争议的标的也难与其有关（一般虚假诉讼太多发生于民间借贷、离婚纠纷案等）。第三人是难以加入到虚假诉讼当中去。为利于揭穿虚假诉讼的本来面目，我们应该完善第三人参与诉讼制度，第三人认为某一诉讼可能是虚假的，法院处理结果可能损害其利益，这时法院应让其参加诉讼中来，协助法院查明事实，揪出虚假诉讼。

    4、坚持走群众路线，加大举报力度。近年来法院追求当庭宣判率、和解率，坐堂问案，被动应付，片面强调司法专业化、特殊性，不自觉地形成了脱离人民群众的工作作风，致使造假者有可乘之机。其实造假者生活在人民群众中间，人民群众的眼睛是雪亮的，法官应发扬马锡五精神，坚持走群众路线，倾听他们的心声，到基层去主动调查，或耐心地接受群众的举报，使造假者无隙可乘。

    5、加强道德调整，营建诚信社会。众所周知，法律滞后性乃法律的一大特征，对于调整整个社会而言，法律当仁不让地起到了主要作用，但法律基于滞后性这一特点，它总是滞后于社会发展的，在法律无规定的情形下靠什么去规范人们的行为呢？笔者认为，充分利用道德的力量来调整一些法律尚未规范的行为，加强公民的道德修养，用社会道德去调整、规范人们的行为。在当今社会，要大力弘扬诚信理念，构建诚信社会，使虚假诉讼现象难以立足于社会。

    6、建立法律文书公示制度。法院的生效法律文书是人民法院对案件的处理经过及结果，应把审判公开原则延伸，即将民商类生效法律文向社会公示，提高办案的透明度，自觉接受人民群众的监督，这样可保护第三人及案外人的合法权益，使之及时参与诉讼，也能让虚假诉讼置于人民群众的监督下，这对扼制虚假诉讼具有深远的意义。

    三、对虚假诉讼的民事救济

    当事人抓住当今民事诉讼制度的漏调，进行虚假诉讼，其目的无非是逃废债务，损害他人利益，谋求私利的最大化。为利益受到侵害的第三人及案外人提供必要的救济机制，是当今亟待解决的问题，也是案外人申请再审制度的核心价值所在，特别只有启动再审程序，案外人被侵害的合法权益才可能被维护。

    根据新民诉讼法第二百零四条和最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第五条、第四十二条的规定，确立了独具中国特色的案外人再审制度，实际上存在着二种类型的案外人再审制度，实际上存在着二种类型：一是执行程序外的案外人申请再审；二是执行程序中的案外人申请再审。这二种类型各有其独特的适用条件。执行程序的案外人申请再审规定见于司法解释的第五条第一款，这是最高人民法院通过对修改后的民诉法进行扩张解释所新设的制度，也称为“案外人直接申请再审”，它扩大了案外人通过再审程序获得救济的权利，适用这种再审需要四个条件：1、案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利；2、案外人无法通过新的诉讼来解决执行标的物权利争议；3、再审申请在判决、裁定、调解书发生法律效力后两年内，或者自知道或应知道利益被损害之日起三个月提出；4、再审申请向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级法院提出。笔者认为，对虚假诉讼来说，由于其不仅是侵害了案外人的合法权益，更为严重的是损害了司法权威，挑战了司法的公信力，故应把第二和第三个条件去除，不要限制案外人即使有别的方法来解决就不能申请再审的条件，也不要限定申请期限，不能因为期限过长而使虚假诉讼合法化，也就是说，案外人只要认定原判决、裁定、调解书系虚假的，并侵害了其利益，就可申请再审。

    执行程序中的案外人申请再审则规定于民诉法第二百零四条和该司法解释第五条第二款，其适用条件是：1、从执行立案到结案的整个执行过程中；2、案外人对执行标的主张权利提出书面异议——执行法院以异议理由不成立为由裁定驳回——案外人对裁定不服，认为原判决、裁定、调解书有错误；3、再审申请在判决、裁定、调解书发生法律效力后两年内提出；4、再审申请向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级法院提出。笔者认为，申请期限限制在法律文书生效后两年内同样不妥，不应限定申请期限。

    该解释仅对赋予案外人申请再审权利以及再审处理作了规定，对其它问题只是说明依照人民法院对当事人申请再审的具体规定执行。笔者认为，案外人是遭受虚假诉讼所害，原当事人之间是串通诉讼，故在举证责任分配上对案外人应有所照顾，必要时应强化人民法院动用公权力去调查取证，才能更加有力地打击虚假诉讼。

    四、对虚假诉讼的刑事应对

    之所以造成虚假诉讼现象泛滥一是民事诉讼制度过分借鉴两方模式，致使新中国民事诉讼制度短短的三十年历史，就上演了比西方国家二百年民事诉讼还要多的混乱现象[2]，关键是忽视了中国的国情。另一方面就是对这种现象制裁不力，目前各地法院主要是进行了民事制裁，以妨碍诉讼为由采取罚款、拘留措施，一些法院对情节严重的以诈骗罪，妨害作证罪追究造假者的刑事责任，笔者认为这种做法不妥，因为法无明文规定不为罪，上述定罪行为违反了罪刑法定原则。但这种行为侵害了二个客体，即法院的正常活动和案外人的权益，具有很大的社会危害性，非民事法律所能调查，因此对虚假诉讼应设定一个单独的罪名予以追究其刑事责任，笔者认为可以虚假诉讼罪来定这类现象的罪名。

    （一）虚假诉讼罪设立的正当性

    虚假诉讼是发生在民事诉讼中，其侵犯了审判机关的职能活动，更为严重的是损害了司法权威，同时还侵害了案外人的合法权益。在我国刑法体系中，对虚假诉讼行为如何定罪没有明确规定，虚假诉讼与妨碍作证罪、诈骗罪有些类似之处，而与其他犯罪的规定相差甚远。它与妨害作证罪有类似之处：侵犯的客体是司法机关的正常诉讼活动，客观方面都有措施使他人作伪证的行为，犯罪主体是一般主体，主观方面是故意。但也有以下区别：虚假诉讼罪侵犯的客体是复杂客体，还有侵害了案外人的合法权益，客观方面还有自己作伪证及亲自参与诉讼的行为，比妨害作证罪更张扬，主观方面是以非法占有为目的，意图侵害案外人的合法权益。

    虚假诉讼罪与诈骗罪也有类似之处，如都以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，主观方面均是故意，犯罪主体都是一般主体，但在侵犯的客体上有所不同，诈骗罪仅侵犯了他人的财产权，而虚假诉讼罪还侵犯了司法机关的正常诉讼活动，尤其值得一提的是，诈骗罪是直接欺骗受害人，受害人主动送钱物给犯罪人，而虚假诉讼则是通过法院的司法程序，作出裁决而为当事人披上天然的合法外衣，这为当事人侵害案外人利益谋求私利提供了正当化的借口，也即通过法院之手而获取利益，可谓手段更为隐蔽，主观恶性更大些。

    故此，方使这种行为不逍遥法外，应对虚假诉讼行为单独定罪。但笔者认为，只有构成情节严重的，才能定为虚假诉讼罪。可对虚假诉讼罪下个定义，即虚假诉讼罪是指在民事诉讼中，当事人为谋取不正当利益，恶意串通，进行虚假诉讼，侵犯了人民法院的正常审判活动，侵害了案外人的合法权益，情节严重的行为。

    （二）对虚假诉讼的刑罚处罚

    实施虚假诉讼一般包含二个过程，一是通过虚假诉讼骗取法院的生效文书，另一就是实现文书上确定的义务的过程，这就涉及该罪的既未遂标准问题。先应确定虚假诉讼罪的既遂形态类型。我国刑法学界将犯罪既遂形态类型分为四种：结果犯、行为犯、危险犯、举动犯。[3]大多数犯罪类型是结果犯和行为犯，结果犯要求发生法定的犯罪结果才构成既遂，而行为犯以法定的犯罪行为的完成作为既遂的标准。如果将虚假诉讼罪归入结果犯，将出现在法院审判过程中或在执行过程中发现了行为人的犯罪行为，行为人未能占有被害人的财物，此时无法追究行为人刑事责任的情形，致使法院正常的审判活动这一主要客体无法得到保护，不利于对该类犯罪行为进行打击，因此虚假诉讼罪应归入行为犯。

    虚假诉讼罪侵犯复杂客体，因此其既遂应以复杂侵害行为均已实行作为标志。而由于其社会危害性主要体现在侵害法院正常的审判活动上，因此其既遂应以法院作出有利于行为人的裁判时作为标准。只要行为人实施了虚构事实或伪造证据起诉被害人，或者与他人串通进行虚假诉讼意图损害第三人利益的行为，而法院受理了案件并作出了裁判，就构成既遂，而不论行为人在裁判后是否实际取得被害人的财物。当然，如果行为人并未实际取得被害人的财物，对被害人未造成实际损害后果，在量刑时可以作为酌情从轻处罚的依据。

    从金融诈骗罪的刑事责任来看，其刑罚的种类、刑期都要重于普通诈骗罪，这是由其所侵犯的客体及其社会危害性的大小来确定的。虚假诉讼罪与金融诈骗罪相比，从侵犯的客体和社会危害性来看都有相似之处，都侵犯了两个客体，因此虚假诉讼罪的刑事责任可以比照金融诈骗罪。笔者认为，虚假诉讼罪量刑可定为五年以下有期徒刑，并处诉讼金额1%以上，5%以下罚金，单位犯罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处同上的罚金。何谓情节严重及特别严重的，由最高人民法院作出司法解释。因采取虚假诉讼手段而触犯其他罪名的，应当按照处理牵边犯的原则，从一重罪处罚。

    当然对虚假诉讼的立法还要一段时日，当前我国正处在经济体制转型时期，各种社会矛盾凸显，人民法院应正确处理好司法的被动性和能动性关系，不要拘泥于坐堂问案，要走群众路线，强化能动司法，一旦怀疑诉讼当事人之间有串通欺诈可能的，要依职权调查，维护法院的权威和案外人的合法权益。同时，应该举全社会之力，共同扼制和打击虚假诉讼行为，才能彻底杜绝虚假诉讼的产生，还社会一片洁净的诉讼环境。

    【注释】

    [1]姬忠彪、王烨、徐元学：“定西，定兮！——定西《人民调解协议诉前司法确认机制》调查”，载《人民法院报》2009年3月3日，第8版。

    [2]肖建国著，《案外人申请再审的理论与适用》，载《人民法院报》2009年3月17日第5版。

    [3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2002年版，第150-151页

    （作者单位：江西省高安市人民法院）