审判实务中，经常遇到以物抵债的案件，当事人以物权转移的方式替代原债务的履行，在微观上消灭了原债权债务关系，宏观上实现了市场资源的重新配置。但上述交易发生在诉讼过程中，可能产生虚假诉讼，因此，有必要对以物抵债的问题进行探讨，以便更好的解决其中的问题。

    一、以物抵债的案例。

    原告王某诉被告徐州某置业发展有限公司商品房销售合同纠纷一案，2010年1月25日至2011年1月14日间，原告王某共分7次共向被告的法定代表人傅某个人（傅某自2008年4月11日至2011年2月9日间在被告公司担任法定代表人）借款50999795.7元。2011年1月15日傅某为原告出具收条一张，约定其收到的王某购房款8000万元，用于原告购买傅某与案外人共同开发的另一项目住宅楼26666.66平方米（每平方米3000元）。……”。之后，傅某又改以被告的房屋抵偿部分借款，原被告双方签订了商品房买卖合同。2011年12月31日，被告又向原告出具了购房款收款收据。该涉案房屋在与原告签订房屋买卖合同前已经出卖给他人，并已办理网上备案手续。原告起诉要求解除涉案的商品房买卖合同，并要求被告返还购房款11319048元及支付违约金113190.48元。

    本案中的基础法律关系是王某与傅某之间的借款关系，后原告与被告签订房屋买卖合同的形式，仅仅是为了实现原告债权实现的担保而非真实的房屋买卖。这点从原告的诉讼请求---请求解除合同并要求返还购房款及支付违约金，也能得到印证。本案虽然未涉及虚假诉讼，但是从侧面反映了以物抵债问题在司法实践中的复杂性。

    二、以物抵债问题处理的司法困境

    上述案例反映了现实中普遍存在的以房抵债的现象，该现象之所以比较普遍，有三个可能的原因：1、涉案房产不具备抵押登记的条件或当事人故意规避合法抵押的法律规定；2、正常的抵押登记所产生的费用和相关成本较高；3、债权人通过该方式，掩盖基础法律关系中的非法行为（比如高利贷等）并还可获得房价上涨的超额利润，致使债权人和债务人的权利义务严重失衡。

    以房抵债是以物抵债中的常见情形，现实生活中的以物抵债的情形及原因更加复杂：既涉及动产也涉及不动产；既有起诉请求继续履行协议受让物权的，也有请求解除合同配偿损失的；有的以物抵债构成流质或虚假诉讼，有的则不构成流质。从经济学的角度来看，以物抵债的行为是市场交易的行为，通常情况下，该行为有利于实现市场资源的优化配置，也有利于解决执行难的问题，我国法律除对流质明令禁止外，并未绝对禁止以物抵债；但是，由于我国的社会信用体系尚不完善，使得以物抵债过程中可能存在通过虚假诉讼故意规避法律规定或侵害他人利益的情况。例如不在合同中明确约定流质内容，而以一份买卖协议替代原合同履行的形式规避法律流质禁止的规定，这在客观上增加了司法实践中处理以物抵债问题的难度。

    此外，诉讼法对当事人诉权的保护越来越完善，却使审判权被概括性的削弱了，尤其是对调查取证权的削弱，使得法院对虚假诉讼的识别只能无奈的停留在合理怀疑阶段，无法通过调查取证固定证据对虚假诉讼进行客观认定。这种审判权与诉权之间关系的不平衡，也使得识别难成为防治虚假诉讼的最大障碍。

    三、以物抵债中虚假诉讼的识别。

    在审判实务中，我们通常习惯于从转让价格异常（无偿和价格过高或过低）的角度审查是否存在虚假诉讼，这个思路可能借鉴于合同保全的审查思路，但是审查思路太窄，识别的效果有限。

    社会生活中的以物抵债，归纳起来无非两种情况：一是规避法律，通过虚假诉讼等恶意手段非法转移财产；二是确实无力偿还债务，被迫以物替代偿还债务。以物抵债中虚假诉讼的识别目标，就是要既保证市场交易自由，维护债权人的合法权益，优化市场资源的配置，又能有效杜绝虚假诉讼等非法行为，维护正常的市场秩序。说到底就是通过对限制以物抵债的价值和所牺牲的价值进行量化，根据比例原则处理价值冲突。

    在以物抵债过程中，如果将交易和诉讼在资源配置的效果上看成是无差别的，只是资源配置手段上的差别（一个通过市场介入机制，一个通过法律介入机制），那么，法律制度和其他交易制度之间则存在可替代性，当事人通过诉讼的方式解决争议也是实现市场资源优化配置的方式之一。

    在上述前提下，不管法律对以物抵债如何界定，并不必然影响资源配置的结果，这是因为，对于有些流通性较高、交易成本较低的物品来说，即使法律不赋予以物抵债的权利，也不妨碍当事人轻易寻求交易的替代方式实现以物抵债的权利。因此真正能影响资源配置的，是不同履行方式中交易成本的大小和差异。而不恰当的对权利进行法律限制或全面进行法律禁止，不但达不到预期效果，反而会影响法律实施的严肃性和权威性。因此，可以对法律未明文禁止的以物抵债予以认可，而主要从交易成本的角度识别以物抵债中的虚假诉讼。具体来说，包括以下四个方面：

    1、对诉讼方式和其他交易方式中交易成本差别的审查。主要是分析诉讼方式下的交易成本是否会对其他交易方式产生外部性，是否不利于资源的优化配置。这是识别虚假诉讼的着手点和着力点。影响交易成本的因素有两点：一是物的属性。仍拿以房抵债为例，由于房地产调控政策的影响，通过正常交易方式购买多套房屋的难度较大，其交易成本也较高，而通过诉讼，可以轻松规避国家政策，以较小的成本实现物权转移。这样的物主要有三类：（1）稀缺性的物，比如某些城市的车牌号、土地使用权等，这类物因为其稀缺性，市场价值上涨较快，交易成本也成正比变化；（2）限制流通物，比如珍贵文物、限购政策下的房产等，这类物的市场流通受法律和政策影响很大，限制流通间接的导致交易成本升高，且交易成本中包含的税费也较高；（3）特定物，相对于种类物而言，特定物的流通性不高，变现的机会比种类物小，市场流通的时间成本较高，造成交易总成本较高。对于涉及上述物品的以物抵债应重视对虚假诉讼的审查。二是诉讼程序运行产生的成本。包括：（1）必需的诉讼费用；（2）诉讼的时间成本，有些虚假诉讼，当事人担心“担心夜长梦多”，要求抓紧立案，抓紧调解，并协议适用简易程序审理等情况，就是为了减少诉讼时间成本及其对收益造成的风险。

    2、对基础法律关系真实性的审查。以物抵债中基础的法律关系是借款关系，该法律关系是以给付原因为成立和有效要件的法律行为而非以财产为给付标的的法律行为，应为有因法律行为，故应审查当事人是否有借款的真实意思，标的物的交付情况以及借款时双方之间的社会关系，并确定是否需要追加第三人参加诉讼。

    3、对证据真实性的谨慎审查。对于可能存在虚假诉讼的案件，除了对证据形式审查外，还应从证据来源、证据内容要素的瑕疵、证据之间的逻辑关系等方面对证据的真实性以及对是否存在虚假自认进行谨慎审查。

    4、对债务人的财产状况的审查。对于不存在虚假诉讼的以物抵债，必然存在债务人清偿不能的前提，所以通过对以物抵债时债务人财产状况的审查，可以排除或进一步印证存在虚假诉讼的可能性。

其中，第２、３点的审查是第１点的完善措施，可以提高虚假诉讼的隐性成本，第４点的审查则对虚假诉讼的识别起到辅助作用。经审查，对于未构成虚假诉讼的以物抵债，法律原则上不应干涉或禁止，但是考虑到物权和债权的权利属性不同，且以物抵债主要是债权履行方式的差异，因此可以允许当事人以自愿处分的方式或在执行程序中处理，而不需在法律文书中直接予以确认。

    四、以物抵债中虚假诉讼的规制

    对于以诉讼方式实现资源配置的，如果存在虚假诉讼，可能使资源配置的效果与国家调控政策相悖，不利于市场均衡，不符合市场规律，故应制定虚假诉讼的相关规制，以减少诉讼方式配置资源的外部性。主要分两个阶段进行处理：

    1、在审理过程中发现存在虚假诉讼的，驳回原告的诉讼请求，并采取妨害民事诉讼的强制措施进行制裁，尤其应从严从重适用罚款措施，以提高当事人对虚假诉讼交易成本的预期。

    2、在案件生效后发现虚假诉讼的，除了利益受损的第三人可以依据民诉法提起撤销之诉外，由于该虚假诉讼已经造成了一定的危害后果，故进行相应的刑事处罚。但是现行刑法对虚假诉讼的规制并不完善：（1）虚假诉讼难以用诈骗罪进行处罚，最高检2002年《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》排除将虚假诉讼定诈骗罪；（2）伪证罪只能发生在刑事诉讼领域；（3）对于妨害作证罪必须有暴力、威胁、贿买等方法，对于帮助毁灭、伪造证据罪要求主体一般指当事人以外的人，对于伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪必须有特定情节，这些条件在虚假诉讼中并不常出现，故制裁的效果并不理想。由于虚假诉讼所侵害的法益包括正常的司法活动和他人的合法权益，其中前者是主要法益，对司法公信力影响较大，因此应该修改刑法，在妨害司法罪别中单独定罪。

    除此之外，还应加强实体法的衔接和完善。一方面可以通过法律衔接来平衡诉讼方式和其他交易方式之间的交易成本差异，减少虚假诉讼产生的动机；另一方面，通过完善市场经济制度，形成完善的资本信用体制和社会信用体系，可以从根本上防止虚假诉讼的产生。

    其实，对于虚假诉讼不必“谈虎色变”，在诉讼中存在虚假行为的情况很普遍。从博弈论的角度来看，当事人根据诉讼预期选择相应的策略性行为，就不排除当事人会选择虚假陈述等方式作为其诉讼策略，只要该策略在当事人的诉权范畴内，也未侵害他人利益，就只需要依据法律规定分配相应的责任承担，这是其正常的诉讼风险，法律不必过度干涉。而对于以合法形式掩盖了非法目的的虚假诉讼，造成了程序规则与实体正义之间的矛盾，才需要位阶原则解决冲突，对虚假诉讼进行专门的识别和规制。

    （作者单位：江苏省徐州市中级人民法院）