【案情】

    被告人陶某曾在2013年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2013年6月25日起至2014年6月24日止。而在2013年7月23日，陶某又盗窃。当日，公安机关对盗窃事件展开立案侦查。次日上午，陶某主动到公安机关如实供述其犯罪事实。后公诉机关以被告人陶某犯盗窃罪向法院提起公诉，并认为被告人陶某具有自首情节。

    【分歧】

    本案在处理过程中，存在两种意见：一种意见认为，陶某虽在缓刑考验期间，但其并不完全处于监控之下，具有一定的人身自由，不等同于正在服刑的罪犯，在尚未受到讯问等强制措施的情形下，其能在犯罪以后自动到公安机关投案，并如实供述所犯新罪事实，无论该罪行司法机关是否掌握，均符合刑法第六十七条第一款之规定，应认定为自首。

    第二种意见认为，陶某在缓刑考验期间属于正在服刑的罪犯，其如实供述的新罪属司法机关未掌握的罪行，根据刑法第六十七条第二款之规定，以自首论。

    综上本案争议的焦点是缓刑考验期间又犯新罪后，自首认定与否应以“自动投案、如实供述”为准，抑或是“如实供述、尚未掌握”为准，也即刑法第六十七条下第一、二款的选择适用问题。

    【评析】

    笔者赞同第二种意见，具体理由如下：

    1、缓刑是一种对犯罪分子不予关押而放在社会上改造的刑罚制度。它被西方学者誉为短期自由刑替代措施的最佳代表。缓刑制度创设的目的旨在使缓刑犯在某种社会组织或机构的帮助教育下，不关押即得到改造，从而实现预防犯罪的目的。缓刑在刑法中与“减刑”、“假释”都属于刑罚的具体应用。立法者之本意：缓刑并非一种刑罚，而仅是一种刑罚执行制度，是有条件的不执行刑罚。其次，我国现行刑法及刑事诉讼制度是建立在无罪推定上来开展司法审判活动，而当一个人一旦被判处缓刑也就意味着他触犯了刑法，在法律上被认为有罪的人，除非免予刑事处罚，缓刑考验期间的他在刑法上就当然地属于正在服刑的罪犯。缓刑犯针对的是“缓刑考验期间”这一阶段，缓刑考验也即服刑，从这个意义上理解缓刑犯属于正在服刑的罪犯。因此，根据罪刑法定原则，在认定自首与否的问题上，行为人的身份就符合法条的第二款。

    2、新罪是否被掌握是缓刑犯自首成立与否的关键。从期待可能性角度分析，缓刑犯犯了新罪，如若司法机关已掌握，缓刑犯本身在一定时间内要向监管机关报道，即处于不完全监控之下，若不及时“如实供述”迟早会归案，迟早会面临撤销缓刑、数罪并罚境遇，反而落得个更重处罚，因而，缓刑犯更期待向监管机关如实供述犯罪事实以获得好的认罪态度和量刑评价，但刑法不能给予自首评价，否则有违缓刑犯在刑观念的立法原意。但如若司法机关尚未掌握，缓刑犯多会抱侥幸心理，不愿面临撤销缓刑、数罪并罚境遇，实践中去投案如实供述的也少之又少，刑法正是为了鼓励这种情形下的自动投案，而给予了自首的评价，让法官予以量刑平衡，这样才更具有实践意义。

    回归本案，陶某在缓刑考验期内属于在社会上服刑的人又犯新罪，在公安机关未掌握其罪行的情况下，自动到公安机关供述自己的罪行，应适用第六十七条第二款之规定。

    （作者单位：广西平乐法院）