【案情】

    2009年6月，被告人原A市园林管理处主任、A市绿化有限公司监事长李某与同案人A市绿化有限公司董事长汪某、董事刘某、蔡某等去福建考察苗木资源，经与果园业主凌某联系，将果园里的杨梅树低价收购，再提高价格卖给A市园林管理处下属企业A市绿化有限公司赚取差价。经协商，李某等五人，以单位名义以60元/株的价格收购杨梅树600余株，并垫付买树款、挖树费和部分运费。汪某以其外甥郑某的名义，与A市绿化有限公司签订了以300元/株（市场价600元/株）的价格向郑某购买杨梅树650株，李某提供了名称为A市园林管理处，总金额约为200000元的虚假发票二张给A市绿化有限公司财务报账，用于结算苗木款。最后，得到差价款120000余元，李某等五人以发加班费的名义分二次进行私分，每人分得赃款20000余元。

    【分歧】

    对于本案李某伙同他人购买杨梅树，再低价卖给本单位下属公司，这一增设中间环节赚取购销差价的行为有两种不同处理意见。

    第一种意见认为，李某构成贪污罪。被告人李某身为国有事业单位的工作人员，利用负责管理城市绿化的职务便利，伙同他人采取隐瞒购苗真实价格的手段非法占有公共财物，构成贪污罪。

    第二种意见认为，李某构成非法经营同类营业罪。李某身为国有公司的监事长，伙同该公司的法人代表、董事长汪某、董事刘某、蔡某等人，利用经营、管理国有公司的职务便利，自己经营与所任职公司相同的营业，非法获利120000余元，其行为构成非法经营同类营业罪。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，主要理由如下：

    《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定：非法经营同类营业罪,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其他任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。本案中李某既是国有事业单位的工作人员，又是国有公司的监事长，并最后非法占有了公共财物，如何定性其行为表面看确实比较难辨，但是非法经营同类营业罪与贪污罪在诸多方面都存在着不同，结合本案案情，李某伙同他人以超低价购买杨梅树，再低价卖给本单位下属公司的行为笔者认为构成非法经营同类营业罪，主要是基于以下几点理由：

    1、本罪的客观方面强调经营行为的存在，区别于贪污罪的客观方面“以各种不同方法获取公共财物”，本罪中的经营行为具有明显的主观故意性与客观多余性，但是又是本罪获取非法利益所必须的手段。被告人李某身为国有事业单位的工作人员、国有公司的监事长，利用负责管理城市绿化，掌握采购计划分配、客户渠道、市场行情等职务便利，安排同案人汪某以其外甥郑某的名义以60元/株的价格买进再以300元/株（低于市场价600元/株）的价格卖给自己公司，增设中间购销环节这一经营行为来赚取差价。这一经营行为是本案李某等人获取非法利益所必须的手段，所以说本案被告人李某经营了本公司经营的同类营业活动，损害了本公司的利益，非法占有了公共财物，以非法经营同类营业罪定罪处罚更为恰当。

    2、非法经营同类营业罪所侵犯的客体是国有公司、企业的管理秩序和国家的经济利益。刑法将非法经营同类营业罪归属在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，而贪污罪归属在第八章“贪污贿赂罪”中，贪污罪所强调保护的客体为国家工作人员的职务廉洁性和公共财产的所有权。本案中李某的行为在侵犯国家工作人员的职务廉洁性的同时也侵犯了国有事业单位管理秩序和利益。我国于1997年修订的刑法中，基于对于保护国有公司、企业的利益，维护公平、稳定的市场经济秩序的考量，增加了非法经营同类营业罪。本案李某表面给公司以300元/株的价格购进了低于市场价的杨梅树，实际上公司可以以60元/株买进，破坏了公司的管理秩序且损害了公司利益，同时也破坏了市场经济公平、公正的竞争秩序。认定本案李某构成非法经营同类营业罪，正符合刑法订立非法经营同类营业罪的立法意图。

    3、非法经营同类营业罪的社会危害性在总体上轻于贪污罪：首先，行为人在客观上必须实施一定的经营行为，付出资金、人力等经营成本并且承担一定的经营风险；其次，行为人赚取的只能是基于增设的经营环节所产生的差价利润，差价利润必然受到市场规律的制约，有一定的数额限度。本案李某等人在经营过程中自行垫付买树款、挖树费和部分运费，承担着一定的经营风险，并且当时杨梅树的市场价为600元/株，李某等人的差价利润只能在每株600元以下。在法定刑设置的上，贪污罪的法定最高刑为死刑，而非法经营同类营业罪的法定最高刑为 7 年有期徒刑，准确区分非法经营同类营业罪和贪污罪可以更准确地定罪量刑，惩治犯罪，贯彻罪刑相适应原则。本案李某安排以超低价买进杨梅树再以低于市场价的价格卖给自己公司，增设中间购销经营环节赚取差价，主观危害性总体上轻于贪污罪，认定李某行为构成非法经营同类营业罪是贯彻罪刑相适应原则的根本要求和具体落实。

    （作者单位：江西省抚州市中级人民法院）