【案情】

    国有A公司总经理甲发现A公司将从B公司购进的货物转手卖给某公司时，A公司即可赚取300万元。甲便让其妻乙注册成立C公司，并利用其特殊身份，让B公司与A公司解除合同后，再将货物卖给C公司。C公司由此获得300万元利润。

    【分歧】

    关于本案中甲构成何罪，有三种不同的观点：

    第一种观点认为甲构成为亲友非法牟利罪。甲身为国有公司总经理，利用职务之便，将公司盈利的业务转手交由妻子经营，使国家利益遭受重大损失，构成为亲友非法牟利罪。

    第二种观点认为甲构成贪污罪。甲身为国有公司总经理，将原本属于A公司的300万利润，通过侵吞、窃取、骗取等方法占为己有，构成贪污罪。

    第三种观点认为甲构成非法经营同类营业罪。甲身为国有公司总经理，利用职务便利，让其妻子经营与其所任职公司同类的营业，谋取非法利润300万构成非法经营同类营业罪。

    【管析】

    笔者同意第二种观点，即甲的行为构成贪污罪。理由如下：

    先看非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。本罪在客观方面表现为行为人利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大。从行为来看，非法经营同类营业罪行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”来获取非法利益。本案中甲虽然让其妻子注册了公司进行经营，但其实质上并不具备“竞业经营”的特征，注册公司仅仅是为了“转手”套取300万的利润。所以，甲的行为不构成非法经营同类营业罪。

    再区分为亲友非法牟利罪和贪污罪。为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

    为亲友非法牟利罪与贪污罪的界限可以从两个方面进行甄别：一方面，应当考察非法获利者（即亲友）是否实施了一定的经营行为。对于在国有单位的购销活动中通过实施一定的经营行为牟取非法利润的行为，一般可以依法认定为为亲友非法牟利罪；反之，对于借从事经营活动之名，行侵占公共财物之实的行为，则可以考虑依法认定贪污罪。另一方面，还应当考察非法获利者（即亲友）所取得的是否属于实施经营行为的“利润”。

    概言之，为亲友非法牟利罪以上述国有单位人员利用职务便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特点；相对而言，贪污罪则以国有单位人员利用职务便利直接让亲友非法占有公共财物为特征。本案中，甲的妻子注册公司后，并不存在经营行为，其是为了贪污而注册了一个公司，通过转手的方式获得了300万的利润，是以从事经营活动之名，行侵占公共财物之实的行为，应认定为贪污罪。

    （作者单位：江西省黎川县人民法院）