行为人事前无通谋事中协助是否构成共犯？

作者：左禄山发布时间：2013-06-20 09:04:38

【案情】

2006年7月至2011年7月，揭某在担任乡副书记期间，利用职务之便，在处理乡青苗费发放等工作过程中，采用与他人虚开青苗费补偿凭条、虚抬青苗费补偿数额等手段，贪污8万余元。其中2009年8月，揭某在该乡某村书记潘某的协助下到该村丈量被征用给企业的土地面积，8月26日，该村书记潘某在办理这些农户青苗费的结算手续时，经与乡分管土地征用的副乡长徐某合谋后，将该村的青苗补偿费由26000元虚报成35000元。揭某明知潘某所在村的青苗补偿费不到35000元，仍以证明人的身份予以审核，尔后经该乡分管副乡长徐某审批将虚抬的青苗费9000元从乡财务套出。揭某分得赃款3000元。

【分歧】

对于本案中的揭某是否构成贪污罪的共犯，存在以下两种不同的观点：

第一种观点认为，根据我国刑法的有关规定不应认定揭某共同贪污了该笔青苗费，因为揭某既没有与潘某、徐某有事前或事中的合谋，也没有实施共同的贪污行为。

第二种观点认为，揭某有与潘某、徐某共同实施犯罪的意思，并以证明人的身份协力使潘某、徐某的共同贪污行为完成，事后也分得了赃款3000元，因而可以认定揭某共同实施了贪污青苗费的行为。

【管析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

一、潘某、徐某共同贪污行为的存在，是被告人揭某构成贪污共犯的前提。本案中被告人揭某构成贪污共犯，与我国刑法规定的共同犯罪有所区别。我国刑法第二十五条明确规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这就是说共同犯罪是指二人以上，在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为。这种共同犯罪故意，它包含两方面内容：一是各个共同犯罪人有自己实施犯罪的故意；二是共同犯罪人之间存在意思联络，即各共同犯罪人以某种方式表明其愿意参加该犯罪行为。在刑法理论上，根据共同犯罪故意形成的时间，共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪。所谓“通谋”，是指为共同犯罪而一起谋划共议。而本案中揭某与潘某、徐某并不存在有事前通谋的意思联络，揭某只是明知潘某、徐某正在犯罪而暗中参与并协力完成共同贪污行为。这在刑法理论上称之谓“片面共犯”。所谓片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协助力。从理论上讲，片面共犯的犯罪性以及可罚性来自于对于其所依附的犯罪行为（即所谓正犯）的犯罪性和可罚性的借用。尽管任何犯罪都是一定行为人主观恶性的体现，但不可否认的是，在片面共犯的共同犯罪中正犯是整个犯罪的中心，因为在犯罪构成中，只有实行行为才是犯罪的核心。正是因为正犯的实行行为，才直接导致对国家所保护的法益的侵害或威胁，而片面共犯只是促进、帮助正犯的行为，对犯罪对象所造成的影响只是间接的。因而片面共犯若没有一定的正犯行为作依托，片面共犯就失去了其存在的基础。

二、揭某有共同贪污的犯意存在。我国刑法第二十五条规定的共同犯罪，其主观要件必须是相互联系和沟通；而本案所述及的片面共犯的主观要件则不以相互沟通为必要，只要片面共同犯罪人认识到自己在与他人共同犯罪，而且认识到他们的共同犯罪行为能引起某种危害结果的发生，且决意参与共同犯罪，也希望或放任共同的犯罪行为引起某种犯罪后果。在这种情况下，即使他人不知道片面共犯的协力行为也不影响其共犯性质的行为的成立。但对这种共同意思必须结合刑法第二十五条“共同犯罪”的主观要件进行理解，换言之，片面共犯的主观要件，必须要求共同犯罪人之间对于犯罪的意思是相互的，彼此间有概括的联络意思存在，至于他人是否认识到行为人的协力行为，不影响片面共犯的成立。本案中揭某在该乡某村书记潘某的协助下到该村丈量了被征用给企业的土地面积，明知该村的青苗补偿费不到35000元，但仍以证明人的身份予以审核，最终导致多套出公款9000元被私分。揭某是能认识到其是与潘某、徐某协同，确切地说是揭某配合他人实施共同贪污的行为并且希望共同贪污虚报的青苗补偿费9000元，这种结果的发生具有共同犯罪的故意。故揭某在本案中具有共同犯罪的主观意思。

三、被告人揭某实施了帮助行为。定罪的对象只能针对一定的犯罪行为来进行，没有人的犯罪行为也就不会产生定罪问题。因此，在定罪时必须以行为人的犯罪行为为基础，如犯罪行为的方式、方法、手段、行为的结果以及行为的各种情节等，然后结合考虑行为人的主观情况来定罪。本案中揭某不仅自己实施了危害社会的结果，而且将自己行为与潘某、徐某的危害行为结合在一起，共同作用于贪污公款9000元。其行为与最终发生的危害结果之间有刑法上的因果关系，即行为的致果性是共同的，虽然就共同犯罪而言，潘某、徐某不知情有揭某的配合进行共同贪污，但是揭某的行为完全符合共同贪污的共犯构成要件，应当属于共同贪污。

（作者单位：江西省金溪县人民法院）

责任编辑：张红霞

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