2006年4月至2010年4月，被告人胡某经村民选举担任某区某镇梅花村某组新农村建设理事会理事长，负责理事会的全面工作，管理专项新农村建设资金。理事会的资金主要来源于该区社会主义新农村建设领导小组办公室（以下简称新村办）的项目拨款，下拨资金重点用于改水、改厕、改路三项。多数情况下，该区新村办下拨资金至该镇新村办，镇新村办再直接转账至被告人胡某的个人账户。2008年12月12日，由被告人胡某经手，该镇新村办将该区新村办下拨的新农村建设资金2万元汇入其在信用社的个人账户。被告人胡某领取该笔款项后，与个人钱款混在一起，因打算日后用于扩改自来水，便未交该组新农村建设理事会财务上。2010年7月17日，相关部门介入调查后，被告人胡某将该款上交至该镇财务。

    【分歧】

    对于此案，有两种不同的意见。第一种意见认为，被告人胡某构成贪污罪。首先，被告人作为该村民理事会的理事长，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，符合贪污罪的主体构成要件；其次，被告人领取下拨资金后未交理事会财务入账，一直存于个人账户中且与个人款项混在一起，日常开支也从个人账户中支取，具有非法占有公共财物的目的及行为。另一种意见认为，被告人胡某不构成贪污罪。首先，村民理事会的理事长并不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，不符合贪污罪的主体构成要件；其次，被告人并不具有非法占有公共财物的目的及行为。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，被告人胡某不构成贪污罪。

    第一，不符合主体构成要件。

    贪污罪在主体上必须是国家工作人员，根据《刑法》第九十三条第二款的规定，其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。全国人大立法解释进一步明确，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”。根据《村民委员会组织法》第四条第二款规定：“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。”但是对“村基层组织人员”的范围，法律或是司法解释未作出明确的界定。村民理事会是由本村有选举资格的村民通过选举产生，在村党支部、村委会领导和监督下具体承担、运作新农村建设具体事务的一个民间执行机构，具有短期性特点，即以事设会、事完解散。理事会与村民委员会等基层组织存有本质差别，虽然其也从事一定的行政管理工作，但并非属于村基层组织。在《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》中确定，村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为，以职务侵占罪定罪处罚。可见，村民小组组长被排除在村基层组织人员范围之外。同理，在法律无明文规定的情况下，作为临时性的新农村建设理事会，其成员也不应认定为村基层组织人员，故被告人胡某不符合贪污罪的主体构成要件。

    第二，不具备非法占有公共财物的目的。

    贪污罪主观上需具有非法占有的目的，即行为人需有将国家财产或公共财物永久性占有的目的，而主观目的需通过客观行为进行判断。被告人胡某领取下拨资金2万元存于个人账户，未交至该组理事会账上，此行为是否表明被告人胡某具有非法占有的目的？就案件证据材料显示，难以证实被告人胡某有非法占有这2万元的主观故意。通过新农村建设资金拨款申请表以及被告人胡某在该镇农村信用社的个人账户交易明细反映，该组新村办理事会都是以胡某的名义申请资金拨款，下拨资金也是汇入被告人在农村信用社的个人账户。表面上被告人胡某未将这2万元交至理事会的财务入账，与其个人欠款混为一谈，明显违反财经纪律，但并不能证实被告人意图非法占有此笔款项。据被告人供述，此2万元打算用于扩改自来水，后因其他纠纷便没有做，钱就一直留在其账上。根据该区人民政府办公室关于新农村建设资金管理暂行办法的通知，直接统筹配套资金重点用于改水、改厕、改路，被告人胡某留下2万元用于改水并不违反区政府的规定。同时，有两名证人的证言称，被告人胡某说过要将这2万元用于日后修自来水，与被告人的供述互相印证，且相关部门介入后，被告人胡某将2万元如数上交，无拒交行为，根据刑事诉讼法疑罪从无的原则，本案证据不足，不能认定被告人胡某犯罪。

    综上，该被告人胡某不构成贪污罪。

    （作者单位：江西省宜春市袁州区人民法院）