【案情】

    李某是某市烟草专卖局稽查大队队员。一天，李某找到该市印刷厂（个体）厂长单某，向其提供样单，请其帮印制假罚单，并口头承诺获利后两人分成。2011年8月至次年3月，李某利用职务便利，用假罚单向违法违章的烟草贩及经销店收取罚款共计4.8万元。按照协议，李某按30％分给单某1.44万元，剩余3.36万元自己侵吞。

    【分歧】

    对于本案中当事人的犯罪情况应当如何定性呢？大概有以下两种不同意见：

    第一种意见认为，本案中的李某和单某内部分工明确，共同实施了故意犯罪行为，是共同犯罪。其中，李某是策划、积极参与者，在共同犯罪中起主要责任，是主犯；单某在李某的授意下实施了印制虚假罚单的行为，是从犯。李某和单某的行为构成诈骗罪的共犯。

    第二种意见认为，本案中李某的行为构成贪污罪，单某是贪污罪的共犯。本案中李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，其行为已经构成贪污罪。

    【分析】

    笔者同意第二种意见，即应按贪污罪追究李某及单某的刑事责任。理由如下：

    我国刑法规定诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。根据诈骗罪的定义，我们可以得知诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。本案中，李某和单某按比例分到的赃款系其二人非法“假罚”而来，系其他非法利益。李某和单某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，故李某和单某的行为不构成诈骗罪。

    我国刑法规定贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。李某具有国家工作人员的特定身份，符合贪污犯罪的主体资格条件。罚款行为与提供假罚单行为紧密相连，没有单某提供的假罚单，李某的罚款行为就无法实施；没有与李某稽查员身份相关的罚款行为，就没有制作虚假罚款单的获利性，二者相辅相成，互为条件。其次，虽然假罚单不真实，但被罚者并不明知，且罚款行为以违章为前提，所以罚款所得款项应视为“公共财产”或“国有财物”，符合贪污罪的犯罪对象。其行为侵犯了公共财产所有权，符合贪污罪的犯罪客体。客观方面，李某利用了其稽查员身份的职务便利。李某作为稽查人员，其职责包含对违章烟草贩及经销店进行行政法规教育和罚款，以及将罚款向财政部门上缴的义务。本案中，李某用虚假罚款单收取罚款，隐匿而不上缴，属于以“欺骗”的手段，实施了将罚款“侵吞”的行为。

    综上，本案中李某的行为构成贪污罪，李某和单某有共同故意并共同实施了贪污行为，两人构成共同犯罪，都应按贪污罪依法追究其两人的刑事责任。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）