【案情】

    李某系某乡镇政府的出纳，2012年4月7日，李某经过精心策划，不使用自己手中的钥匙和密码，撬开了自己保管的保险柜并取走现金10万元，李某同时伪造其私人物品也被盗的作案现场后报案。李某的这种行为构成何罪？

    【分歧】

    对于李某行为的定性主要存在以下两种分歧：

    第一种观点认为，李某利用职务上的便利将自己保管的财物据为己有，且数额较大，应以贪污罪论。

    第二种观点认为，李某的行为构成盗窃罪，他没有利用自己保管保险柜的钥匙和密码的职务便利，乘机将其中的现金窃取，具有非法占有他人财物的意图，实际上使用的是秘密的手段，且数额较大，应以盗窃罪论。

    【评析】

    笔者同意第一种观点，认为李某的行为构成贪污罪。

    一般来讲，贪污罪和盗窃罪是两个比较容易区分的罪名，两罪在犯罪主体、客体、客观行为上都存在较大的差异。贪污罪的主体是特殊主体——国家工作人员，而盗窃罪的主体为一般主体；贪污罪的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产的所有权，是一个复杂客体，其犯罪对象是公共财物，而盗窃罪的客体是他人的公私财产所有权，其犯罪对象只能是他人的公私财物；从客观行为上来讲，贪污罪要求犯罪主体理由职务上的便利盗窃、侵吞、骗取或者以其他手段非法占有公共财产，盗窃罪则是犯罪主体采用秘密的方式非法占有他人公私财物。

    具体到李某的行为而言，李某撬开保险柜的行为肯定是秘密的，但他没有利用自己已经拥有的钥匙和密码，那么是否就此可以否定李某没有利用自己出纳的职务之便呢？笔者认为，对于侵吞形式的贪污而言，利用职务上的便利是指将基于职务占有的公共财物据为己有或者是第三人所有，李某是否利用职务的便利不在于单纯的看李某是否利用了其出纳身份所拥有的保险柜钥匙和密码的便利，重点在于该保险柜实际上已经是在李某的保管和支配下，这是其利用职务之便的实质所在。是撬开还是用钥匙打开保险柜，这是李某可以自由选择的。很显然，李某不利用自己的钥匙和密码以及伪造私人物品被盗的行为都只是为了掩盖自己侵吞公共财产的真相。

    因此乡镇府的出纳即使没有使用所保管的保险柜钥匙与密码，而是利用作案工具撬开保险柜再取走现金的行为，应当认定为贪污罪，而不是盗窃罪。认定贪污罪的成立，不能仅看行为方式，重要的是看其是否监守自盗，使用钥匙、密码还是自行撬开，并不影响贪污罪的认定。

    需要注意的是，如果这个保险柜不归该出纳保管，他也没有密码和钥匙，但是仅仅是因为在一个单位内部而知道里面有钱而撬开保险柜并拿走钱财，这样的行为则应当认定为盗窃罪。

    （作者单位：江西省宜春市袁州区人民法院）