【内容提要】正当防卫是我国刑法犯罪阻却事由中的一项重要法律制度，它是指为了使国家、公共利益、本人或他人人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的一定限度的损害不法侵害人以制止不法侵害的行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。一直以来，关于正当防卫，众多学者都有自己不同的观点和看法。本文将通过对正当防卫的概念与法律性质、成立条件等方面的阐述来正确认识我国的正当防卫制度。

    【引言】正当防卫是法律赋予公民同违法行为作斗争的一种重要权利和手段，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多争议，比如对于正当防卫中不法侵害的理解，正当防卫与防卫过当的界限，正当防卫的构成要件等问题，各个学者都有不同的观点和看法，这些分歧在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥，这正是刑法学界和司法实务界所关注的问题，值得我们研究。

    一、正当防卫的概念及法律性质

    根据我国现行刑法有关正当防卫的规定，关于正当防卫概念的论述：（1）所谓正当防卫就是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。[1]主张该观点的学者意在将防卫过当纳入正当防卫的概念之中，其认为防卫过当时正当防卫的特殊表现形式。（2）正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产及其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的对不法侵害人实施不明显超过必要限度地损害行为。主张该观点的学者认为正当防卫的概念中不应当包含防卫过当。[2]（3）彭卫东先生认为，正当防卫应当是为了使国家、公共利益、本人或他人人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的一定限度的损害不法侵害人以制止不法侵害的行为。[3]我认同彭卫东先生观点，据此，刑法第20条第3款的特殊防卫也当然属于正当防卫的概念范畴，同时，这个概念体现了：动机与目的的统一 ，正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，其目的是制止不法侵害；权利与义务的统一，正当防卫权利人追行使正当防卫权时，不能违反其承担的法律义务，即不能明显超过必要限度造成重大损害。

    正当防卫是一种权利，是国家为保护合法权益免受紧迫不正当侵害，通过法律授予公民的一种权利，是国家法律赋予的一种派生的自力救济权。当合法权益面临不法侵害而来不及依靠国家力量保护即公力救济时而实施的公民权利的自我救济，因而它是一种救济权。这种救济权补充了国家权力和公力救济的不足，具有道义上的合理性。它不仅不具有社会危害性，而且对国家和社会都是有利的，受国家法律的保护、鼓励和支持，因而，正当防卫具有合法性和必要性。同时，由于公民的正当防卫权是一种派生权，它的产生是以正在发生某种不法侵害为前提的，国家公共利益、本人、或他人的人身、财产和其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害时，就派生了正当防卫。综上所述，正当防卫是国家赋予公民的一种派生的救济权，这就是正当防卫的法律性质。

    二、正当防卫的成立条件

    （一）我国关于正当防卫的成立条件有关学说及简单评价

    正当防卫是法律赋予公民的一项权利，并且是一种附条件的权利，因而正当防卫权只有在符合法律规定的条件下才可行使并依法不承担责任。法律规定的条件是正当防卫权利得以实现的前提和基础，也体现了正当防卫法律制度存在的合理性。理论界关于正当防卫成立条件的学说多种多样，以下我主要论述两种观点：

    （1）四要件说。这是传统的刑法理论观点，其认为正当防卫应当具备以下四个要件：第一，正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为都不能实施防卫；第二，必须是正在进行的不法侵害行为；第三，防卫必须是对不法侵害者本人实行，不能损害第三者的利益；第四，防卫不能超过必要的限度。[4]四要件说从四个客观方面阐明了正当防卫的成立条件，但其忽视了对正当防卫主观方面条件的研究，忽视了正当防卫的意图。正当防卫的成立要件应该是主观要件与客观要件的统一，因而四要件说具有一定的局限性。

    （2）五要件说。这是目前我国刑法学界的通说，该学说认为正当防卫的成立条件有：1、防卫意图。所谓防卫意图是指行为人认识到合法权益正在遭受不法侵害，奋起保护合法权益，反击不法侵害的心理状态。防卫意图还包括防卫认识与防卫目的，防卫认识是产生防卫意图的前提，防卫目的是防卫意图的核心。2、防卫起因。正当防卫的起因是合法权益正在遭受不法侵害。3、防卫时间，即指可以实施正当防卫的时间，即必须是不法侵害正在进行之时。4、防卫对象。其解决的是正当防卫应当对什么人反击的问题，即必须是对不法侵害人本人实施。5、防卫强度。就是正当防卫的必要限度问题，即正当防卫不能超过必要的限度。[5]五要件说兼顾了正当防卫的主客观方面，该说成为我国通说是合理的。

    结合过刑法学者关于正当防卫成立条件的研究结果，我认为，正当防卫的成立条件应该是主客观方面的有机统一，因而，正当防卫的成立条件分为两个方面：主观方面和客观方面。其中主观方面的条件就是防卫意图，包括防卫认识与防卫意志等内容；客观方面包括起因条件、时间条件、对象条件、限度条件、，即两个方面五个要件。

    （二）客观方面之起因条件：必须有不法侵害行为发生

    不法侵害必须具有社会危害性和侵害紧迫性。行为的社会危害性，是正当防卫起因质的特征，侵害紧迫性是正当防卫起因量的特征，这两个特征必须同时具备。

    1、不法侵害之不法的理解

    我国学者对正当防卫起因的不法侵害之不法的理解大致有以下两种学说：（1）客观说。其认为基于正当防卫发生的特殊情况，对不法侵害之不法应作客观解释，不应包括行为人主观方面及其责任能力的内容。不法即违法，行为是否违法，应取决于该行为是否违反法律所确定的法律秩序和范围，因此，只要行为人的行为对法律所保护的权益具有损害的危险，就是违法。同时该说认为如果认定不法侵害必须是不法侵害人具备责任能力且对自己的不法行为有所认识，势必会严重限制正当防卫的范围，使正当防卫权利不能充分行使。因为如果要求正当防卫人在实行正当防卫之前必须了解侵害人是否具有责任能力和主观认识，这是没有现实意义的，也是不太可能的。[6]（2）主观说。该说认为违法性是法律对达到一定程度的危害社会的行为所作的主观与客观的综合评价，意外事件虽然客观上危害了社会，但因行为人主观上无罪过，不是违法行为，所以，对意外事件不能实行正当防卫。[7]两说相比较而言，我认为，主观说比较符合我国的刑法理念。就违法性而言，客观说对违法的解释有失偏颇；而对作为正当防卫起因的不法侵害而言，主观说限制了正当防卫行为，过于保守，客观说则相对可取。

    2、不法侵害的范围

    关于不法侵害的范围，在我国刑法学界存在以下观点：（1）犯罪行为说。该观点认为，作为正当防卫最基本的前提是不法侵害，其仅指犯罪行为，不包括违法行为。如有学者指出，正当防卫所适用的不法行为应是违反我国刑法规范，侵害刑法所保护的对象之行为。原因在于正当防卫是一种以杀伤侵害者本人来制止危害发生的权利，是极其严厉的，这就决定了它只能对那些危害最大的犯罪行为实施，否则，就会扩大打击面，造成不应有的伤害。[8]（2）无限制的违法犯罪说。该观点认为不法侵害行为不仅指犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为。该说认为正当防卫要求的只是不法侵害的存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为，并且，不法侵害刚着手进行时，很难断定它是犯罪侵害还是一般违法侵害，而当其性质能够明显区分时，结果又已经大都出现，此时已丧失了正当防卫的意义，更何况违法与犯罪本身就不具备明显的界限。[9]（3）有限制的违法犯罪说。此种观点认为，正当防卫中的不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为，但不是所有的违法犯罪行为都属于不法侵害。只有那些形成紧迫性，且可以用正当防卫避免或减轻其危害结果的犯罪违法行为，才属于不法侵害，那些不具有侵害紧迫性，或用正当防卫不能避免或减轻其危害结果的违法犯罪行为，则不属于不法侵害。[10]我认同有限制的违法犯罪说的观点，此观点实际上是犯罪行为说与无限制的违法犯罪说的折中观点，正好符合我国刑法的规定。首先，我国刑法条文使用的是“不法侵害”而不是“犯罪侵害”。其次，如果仅仅对犯罪侵害才能实施正当防卫，那势必会使对并不构成犯罪的不法侵害的反击可能构成犯罪而非正当防卫，大大限制了公民的防卫权。至于不法侵害的紧迫性问题，以下进行浅析。

    4、不法侵害的紧迫性问题

    关于不法侵害的紧迫性问题，我认为不法侵害的紧迫性就是说正当防卫必须是针对紧迫的不法侵害才能实施，但并非只有在以其他方法不能避免不法侵害时才能实施。如公民遭受抢劫，即使可以用逃跑的方法避免，该公民仍可以对此实施正当防卫，因为正当防卫是一项权利，公民有权行使正当防卫权。因此，只要有了紧迫的不法侵害，就可以行使正当防卫权。我认为，不法侵害的紧迫性大致具有以下特征：（1）暴力性或暴力发生的可能性。具有暴力性或暴力发生的可能性的不法侵害大多都是紧迫的不法侵害。（2）危害结果发生的即时性。即如果不采取正当防卫行为，损害结果会立刻发生。（3）不法侵害具有一定程度的严重性，一般而言，十分轻微的不法侵害事实上不能形成侵害的紧迫性。当不法侵害具备以上三个特征时，即此不法侵害具有紧迫性，公民可对此不法侵害进行正当防卫。

    （三）客观方面之时间条件：不法侵害必须正在进行

    所谓不法侵害正在进行，就是说不法侵害已经开始，尚未结束，因此，确定判断不法侵害的开始与结束的标准，就成为判断不法侵害正在进行的关键。

    1、关于不法侵害发生的观点

    关于不法侵害的开始或发生，大致有以下几种观点：（1）着手说。即以不法侵害是否着手作为判断不法侵害是否开始或发生的标准。[11]（2）进入侵害现场说。即以不法侵害人进入现场，被害人直接面临不法侵害的威胁为不法侵害的开始，防卫者可以实施正当防卫。[12]（3）折衷说。此说为大多数学者所同意，认为侵害行为必须是正在进行的，一般解释为侵害行为已经着手实施，开始侵害合法权益，这时可开始正当防卫。但是，在侵害者实施某一侵害行为的直接威胁已十分明显，合法权益直接面临危险的状态，遭受现实的威胁时，不采取正当防卫的手段，就会立即造成危害社会的后果，在这种情况下，可以实施正当防卫。该说进一步指出由于不法侵害的手段、强度、侵害的合法权益的性质以及不法侵害人的主观罪过的不同，确定不法侵害的开始不可能有一个笼统的、统一的标准，可根据不同情况确定进行正当防卫的时机：（1）对于某些故意实施的带有明显攻击性的严重犯罪，只要犯罪分子进入犯罪现场，并准备着手实施犯罪，其犯罪意图也十分明显，合法权益已处于被严重威胁状态，就可以认为不法侵害开始；（2）对于诸如盗窃、抢夺之类的一般的故意犯罪行为，只有已经着手实施，才能实施正当防卫；（3）对于其他的非犯罪的故意不法侵害，如民事行为，违反治安管理的行为等，在能够用其他方法避免侵害时，一般可不实施正当防卫，即使在当时情况下有必要实施正当防卫，也应当是在不法侵害开始着手实施之时；（4）对于过失的不法侵害，即使已经实施，但在尚未造成危害结果，还可以采取其他方法予以制止或避免时，一般可不实施正当防卫，只有在过失行为以积极作为形式出现，且严重威胁到重大合法利益的安全时，方可进行正当防卫，而且开始实行正当防卫的时间必须限于该过失行为已经实施并正在进行中，对某种合法权益已经造成部分损害或即将带来严重损害时，才能实行正当防卫。[13]以上诸说相比较，折衷说根据不同情况作出了具体分析，又紧紧抓住犯罪行为的着手这个中心，思路开阔，方法灵活，能解决实际问题，故为大多数学者所认同。我认为，不法侵害的开始应包含两个方面，一是犯罪行为的开始，二是一般违法行为的开始。对于犯罪行为的开始，应以犯罪的着手为重点与中心，并结合实际情况来研究确定。对于一般违法行为的开始，应以该不法侵害进行到一定程度，形成了侵害的紧迫性，始能认为不法侵害开始。这就是确定正当防卫实施时间的指导原则。

    2、关于不法侵害结束的观点

    我国刑法理论界以实证的方法具体分析不法侵害已结束的观点有以下几种：（1）认为以下情况属于不法侵害的结束：一、侵害者自动终止不法侵害；二、侵害者已丧失侵害的能力；三、不法侵害人逃离侵害现场；四、不法侵害已经既遂。[14]（2）认为不法侵害的结束表现为以下几种情况：一、侵害行为已实施完毕，危害结果已发生，无法挽回；二、不法侵害者自动中止使不法侵害消失；三、不法侵害者被防卫人制服；四、由于不法侵害人意志以外的其他原因，使其未进行到底的不法侵害不能继续进行。[15]这类以具体列举不法侵害结束的情况来判断不法侵害结束的方法，其结论无疑是正确的，因为它们常常是在综合来几种学说观点的基础上具体到列举各种观点的表现形式，实际上体现来折衷的观点。

    3、防卫不适时

    关于防卫不适时，在我国刑法理论中其一般被解释为包括两种情况，即事前防卫与事后防卫。事前防卫是指对只流露了犯罪意图或处于犯罪预备状态，尚未构成实在威胁的侵害人先行防卫的行为。事后防卫是指对已经自动中止、被迫停止或已经实施终了的不法侵害人继续进行加害的行为。我认为，防卫不适时应当包括以下两种情况：（1）防卫时间的错误，即行为人把尚未到来或已经过去的不法侵害误认为是正在进行的不法侵害，而实施所谓的正当防卫，从而造成他人权益损害的情形。（2）事前防卫与事后防卫，这两种行为均属于故意行为，即明知道自己的行为所针对的是尚未到来或已经结束的不法侵害而仍有意为之的行为，从本质上讲这已不是什么防卫行为，因为其主观上及客观上都不具备防卫所应有的条件。因而，所谓的防卫不适时，仍为一种防卫行为，只是防卫时间的认识错误。

    （四）客观方面之对象条件：须针对不法侵害者本人实施

    根据我国刑法规定，作为正当防卫前提条件的不法侵害，应当是正在进行的不法侵害，故不法侵害人是指正在实施不法侵害的人，如果针对不法侵害人以外的第三人进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害的目的，反而可能构成过失犯罪。

    1、对动物侵袭可否进行正当防卫

    关于对来自动物的侵袭进行制止能否构成正当防卫，学术界众说纷坛。我国刑法学界大致有如下几种观点：（1）动物的主人故意驱使动物去侵袭他人，这时可以构成正当防卫；如果某人的动物被别人驱使去侵害人或动物自己跑出来伤人，把动物打死，则视为紧急避险。[16]（2）由于动物的管理者疏于管理，造成动物侵袭他人，对之可进行正当防卫。[17]（3）对于无主动物的侵袭予以反击，不产生法律上的问题；但对受国家保护的野生动物的侵袭予以反击，则属紧急避险。[18]我认为，对于来自动物的侵袭实施制止行为，制止行为的性质要根据具体的侵袭形态来认定，其认定的关键在于明确动物侵袭是否体现人的侵害行为，如体现为人的不法侵害行为，对之可进行正当防卫，否则只能进行紧急避险，而如何体现在于唆使人对动物的侵袭有无现实的直接控制性。因此，来自野生动物、无主或逃逸管理的动物的侵袭，不产生违法性问题，只能认定为一种危险，对之可紧急避险。但在人为唆使，动物加害的场合，如果唆使人能随时控制动物的侵袭，则对动物侵袭的制止行为构成正当防卫；虽然出于唆使，但动物在侵袭之际唆使人已无法控制动物的动作，这时的制止行为只能认定为紧急避险，因为此时动物的侵袭已丧失可对其进行违法性评价的基础，且在时间上也不符合“正在进行”的要求。

    2、对无责任能力人的正当防卫

    关于对无责任能力人的正当防卫应分情况作具体分析：（1）如果不知道侵害者是无责任能力人，基于防卫意思而实施来防卫行为，能否视为正当防卫。在我国刑法学界有两种观点：一是正当防卫说。该说认为此种情况下无责任能力人的行为具有违法性，防卫人具有防卫意思，防卫人的行为属于正当防卫，这是我国刑法学界的通说；[19]另一种观点是假想防卫说。此说从违法性主客观统一的观点出发，认为无刑事责任能力人实施的侵害行为没有违法性，防卫人对此进行防卫符合假想防卫的条件，应依假想防卫处理。[20]我认同通说的观点，要求防卫人认识不法侵害人是否具有责任能力是没有法律依据的。（2）对明知侵害人是无责任能力人的情况，能否进行正当防卫，有以下几种观点：一是肯定说，对无责任能力人的侵害可以实施正当防卫。该说认为，只要不法侵害是现实的正在进行，如不及时制止，就会损害合法权益，那么任何公民为了保护合法权益都可以实施正当防卫。[21]二是否定说，该说在我国处于通说地位。其认为如果明知是无责任能力人的侵害，由于无责任能力人的行为不具有违法性，故不宜对之实行正当防卫，而只能实行紧急避险；[22]三是限制防卫说。该说认为在知道侵害人是无责任能力人时，只有在迫不得已无法躲避的情况下，才可以实行正当防卫。其将不得已作为此种情况下正当防卫的合法条件，是一种折衷观点。[23]我认同肯定说的观点，因为否定说限制了正当防卫人的防卫权，给正当防卫人增加了认识不法侵害人主观情况的义务，是有失偏颇的，限制说则使正当防卫成立的条件无法统一。

    3、对单位的正当防卫

    关于对单位能否进行正当防卫，有学者提出法人尽管可以成为违法主体，但却不能成为不法侵害的主体。另有学者认为，在一般的正当防卫中，虽然防卫的手段主要是杀人伤害行为，在单位实施不法侵害的情况下，也只能对实施不法侵害的自然人实施，在这种情况下防卫的对象虽然是自然人，但该自然人实施的行为并不是单纯的自然人个人的犯罪或违法行为，而是代表单位实施，从行为性质上判定该行为是单位行为，从这个角度看，对单位的犯罪进行正当防卫并非不可能。我认为，对于单位实施的不法侵害，受害人有权进行正当防卫。首先，单位能够成为违法的主体就不能排除其实施不法侵害的可能。当单位实施的违法行为具备了紧迫性、破坏性时，其行为对象应当享有正当防卫权，否则与鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的立法宗旨相矛盾。其次，正当防卫的手段并不局限于具有鲜明人身攻击性的杀害和伤害行为，防卫人也可以针对侵害人的财产而实施。从正当防卫的概念上看，侵害人不限于自然人，造成的损害也不限于人身伤害，只要单位构成了不法侵害，防卫人就可以针对单位财产进行防卫。另外，由于法人为一个法律上拟制的人，因而正当防卫导致的人身损害只能针对以单位名义实施不法侵害的自然人进行，但以此并不能否定不法侵害责任本身归属于单位。单位作为抽象的实施者，其具体行为必须由自然人来实施，而自然人实施的体现单位意志，为了单位利益的犯罪行为是单位行为，防卫人针对此自然人进行防卫，实际上也是制止单位的不法侵害，并不违背正当防卫只能针对不法侵害者本人进行。因此，在实践中，在环境违法领域，排污企业只要对社会、集体或他人造成损害，依法负有排除侵害，赔偿损失的法律义务和责任而继续排污，从而造成对社会、集体或他人的合法权益的损害，当这一行为具有了紧迫性，严重的破坏性，对生命健康造成重大损害或威胁时，就符合来构成不法侵害的特征，应当允许受害人进行正当防卫。所以，污染受害人针对污染装置进行破坏，不能认定为故意破坏公私财物罪。

    4、防卫对象的错误

    防卫对象的错误，是指行为人在对不法侵害实施正当防卫时，由于其主观上认识或客观上行为误差，而对实施不法侵害人以外的第三者造成损害的情况。我认为，防卫行为造成第三者的损害，不属于正当防卫，因为构成正当防卫的要件之一是只能针对不法侵害人本人进行防卫。此种也不属于紧急避险，因为紧急避险是在不得已的情况下采取损害较小的利益而保全较大利益的行为，其是明知而故为的行为。综上所述，此种行为一般属于行为性质的错误。如果防卫第三者是由于行为人行为误差所致，则属于打击错误。对于防卫造成第三者损害的情形应当如何处理，我国有学者认为关于防卫造成第三者损害，应属行为性质的错误，阻却故意的成立，一般属于过失，可能构成过失犯罪，有时也可能是意外事件，即行为人没有预见也不可能预见自己的防卫行为可能加害第三者，因而造成损害结果的情形，对此行为人不应负刑事责任。[24]我认同该观点，因为行为人是基于防卫的认识和意志、动机与目的而实施防卫行为，故不可能成立故意犯罪。如果行为人主观上仅仅是因为主观认识上的错误及行为上的误差造成第三者的损害，如果行为人主观上能够预见，则有过失，应成立过失犯，当然，以法律有处罚过失犯的规定为限；如果行为人根据当时的客观情况无法预见，那就属于意外事件，行为人不负刑事责任。

    （五）客观方面之限度条件：须在必要限度内

    正当防卫的限度条件即是指防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害。如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这就违背了正当防卫的根本目的，其性质就具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

    1、防卫过当的概念和特征

    防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害者造成了重大损害的行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，对不法侵害者造成重大损害。其次，在主观上行为人对其过当行为及结果具有罪过。至于罪过形式，我国刑法理论界有不同的主张。我认为，在防卫过当的场合，行为人对于过当行为及其结果，在主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的和犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存，但主观上存在间接故意和过失则是有可能的。

    2、防卫过当的认定

    在我国刑法学界，关于防卫过当的认定，有以下三种不同观点：一是基本相适应说，该说认为防卫的性质、手段、强度、后果之间基本相适应，才能成立正当防卫。该说是从纯客观的角度来认定防卫过当，它注重防卫的强度与侵害的强度之间的基本相适应，但它忽视正当防卫主观方面的动机与目的，故为多数学者反对。二是必需说。该说主张正当防卫的必要限度是制止住不法侵害，只要防卫行为是制止不法侵害所必需的，则无论反击行为是否大于侵害行为，也无论造成损害是轻是重，防卫都是适当的。但“必需”一词过于空泛，难以作出具体判断，故也为多数学者反对。三是有效制止不法侵害说。此说以制止住不法侵害为正当防卫的必要限度。衡量正当防卫是否超过必要限度，主要应根据防卫行为的手段、强度与侵害行为的手段、强度之间，特别是防卫人对侵害人所造成的后果同侵害人可能造成的后果之间是否相适应，是否是保护合法权益、制止不法侵害所必需来加以认定，应当是正好足以制止不法侵害。该学说将基本适应说与必需说有机结合起来，既肯定了基本适应说合理的内涵，又抓住了必需说的关键，因而得到多数学者的赞同，成为我国刑法理论的通说。

    3、正当防卫与防卫过当的界限分析

    （1）正当防卫超过必要限度是防卫过当的前提。防卫过当源于正当防卫，过当行为的目的、动机均属于正当防卫，它是由正当防卫演变而成的，由合法行为超越适用范围转化为的不法行为。这种“质变”属于法律评价的质变。从某种意义上说，防卫过当是防卫人滥用法律赋予正当防卫权的结果。其实，正当防卫中的必要限度只是一个大致的、相对衡量的尺度，而不是一个事先确定的绝对统一的标准，那么，作为防卫过当构成因素“超过必要限度”必须以正当防卫作为参照，用正当防卫超过必要限度作为防卫过当的前提是恰当的。（2）明显超过正当防卫的必要限度是防卫过当的主观要件。这一要件不仅要求存有超过正当防卫必要限度的事实，而且以“明显”作为标准。由此可知，防卫者制止不法侵害行为超出必要限度是显而易见的，正当防卫和过当行为相差较大，一般人的认识水平都能较容易地做出判定，无须经过推理或设身处地思索。（3）造成重大损害是防卫过当的客观要件。防卫过当行为在客观上给不法侵害人造成了重大损害，这是在防卫人实施明显超过必要限度的防卫行为的前提下造成的结果。

    （六）主观方面之防卫意图：防卫动机与目的

    关于正当防卫的主观要件，我国刑法学的通说明确地坚持“防卫意思必要说”，即行为人不仅要具有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。我国司法实务部门也贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人防卫目的的行为认为是犯罪行为。我国刑法学的通说认为，正当防卫的主观条件即防卫意图包含两方面的内容：防卫认识和防卫目的。前者指行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识；后者指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。正当防卫的主观要件对认定正当防卫有着不可低估的意义。正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性行为，只要是因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且行为人在主观上具有防卫合法权益的意思。因此，在认定正当防卫的时候，必须将防卫的意图作为一个重要条件予以考虑。[25]

    1、互殴行为

    互殴行为，是指各方参与者在不法侵害意思的支配下，实施具有连续性的互相侵害行为。互相斗殴的双方主观上都有侵害对方的故意，客观上都实施了侵害对方的行为。在司法实践中，对于在互殴行为中是否存在正当防卫的问题认识不一，争议较大。一种观点认为，既然是互殴，均属于不法侵害，不存在一方合法一方非法的问题，当然也就无正当防卫而言。另一种观点认为，互殴行为也有前因后果，先动手的为不法，后反击的为正当。另外还有学者认为，要具体情况具体分析，即从因果关系、情节发展、性质转化等方面分析。而我国刑法学的通说认为，在相互斗殴中，双方都以侵害对方为目的，实施积极的侵害行为，根本不存在正当防卫的前提条件和合法目的，因此，斗殴的任何一方都不得主张正当防卫的权利。[26]轻微的相互斗殴是违法行为，情节严重的互相斗殴，双方都构成故意伤害罪，对于纠集多人聚众斗殴的，应当按照《刑法》第292条聚众斗殴罪处理。但是，仅仅因为行为人具有攻击、伤害对方的目的，就说打架斗殴中的行为人不具有主张正当防卫的权利，显然过于片面。我认为，对于此问题，一般情况下应禁止在互相斗殴中实行正当防卫，但在一方彻底放弃斗殴，被追杀而无路可逃或难以逃脱的情形下，似可允许被侵害者行使正当防卫，此时的正当防卫转化为一般意义上的正当防卫。

    2、挑拨防卫

    挑拨防卫，是指出于加害对方的故意，挑逗对方向自己实施某种不法侵害行为，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。其与互殴行为的区别在于：在相互斗殴的场合，斗殴双方同时具有相互侵害的意思。而在挑拨防卫的场合，只是单方具有加害对方的意思。对于挑拨防卫，我国刑法学通说认为，挑拨防卫形式上符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意图，因此，不是正当防卫，而是利用正当防卫的形式来实施自己预谋的犯罪活动，应以故意犯罪论。[27]实际上，在挑拨防卫的场合，也不乏行为人轻微的挑拨行为导致对方超过必要限度反击的情形，在这种情况下，反击方的行为就是不法侵害行为，对于这种不法侵害行为，没有理由禁止挑拨方进行正当防卫。我认为，对于此问题应分情况加以处理：一方面，挑拨防卫原则上都是不法侵害行为，构成故意犯罪，没有被正当化的余地。另一方面，在极为特殊的情况下，即对于挑拨行为，被挑拨者以超过正当防卫所必要的限度的手段进行反击，该反击行为就转变为不法侵害。对于这种超过防卫限度的反击，挑拨人可以进行正当防卫。但是，挑拨人是引起对方反击的原因，因此，在正当防卫的限度上，应当受到一定的限制，即挑拨人应尽量以躲避为主，在不能躲避的时候，才可以实施防卫，并且要求被侵害的利益与所防卫的利益之间存在严格的均衡。

    3、偶然防卫

    偶然防卫，是指行为人主观上并没有防卫的意思，也没有面临紧急不法侵害的认识，客观上却起到了正当防卫的效果。偶然防卫的防卫人主观上并没有防卫的认识与意志，因而实际上并不是什么防卫行为。之所以称为偶然防卫，仅仅是因为其行为在客观上起到了正当防卫的作用。换言之，有正当防卫的效果却无正当防卫的动机与目的。从性质上讲，偶然防卫属于主观认识与客观实际不一致引起的错误，偶然防卫实际上、客观上有利于社会，但行为人却认为有社会危害性，这是一种对于行为性质的消极错误。在如何处理偶然防卫的问题上，我国学者未给予太多的关注。我认为偶然防卫是以犯罪故意而实施的 ，并发生了犯罪结果，完全符合犯罪既遂的特征，应当以既遂犯处罚。至于有学者认为偶然防卫毕竟在客观上起到了正当防卫的作用，故在量刑时可以适当考虑，我认同这一点。

    三、结语

    正当防卫是我国刑法犯罪阻却事由中的一项重要法律制度，正确地理解正当防卫的涵义能更好地使国家、公共利益、本人或他人人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。本文试着从正当防卫的概念与法律性质、成立条件等方面去解析实践中存在争议的问题，并同时期待更多的学者探讨这些问题，为实践提供明确的指引。

    【注释】

    [1] 赵国强，《论新刑法中正当防卫权之强化》，中国刑法学研究年会论文，1997年版。

    [2] 周振想，《中国新刑法释论罪案》，中国方正出版社，1997年版，第171页。

    [3] 彭卫东，《论正当防卫》，武汉出版社，2001年版，第29页。

    [4] 高明暄，《刑法学》，法律出版社，1984年版，第164-166页。

    [5] 高明暄，《刑法学原理》（第二卷），中国人民出版社，1993年版，第219页。

    [6] 马克昌，《犯罪通论》，武汉出版社，1995年版，第696页。

    [7] 高明暄，《刑法学原理》（第二卷），中国人民出版社，1993年版，第206页。

    [8] 章戈，《正当防卫》，载《江海学刊》，1983年，第5期。

    [9] 赵秉志，《刑法学通论》，高等教育出版社，1993年版，第271页。

    [10] 张明楷，《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991年版，第323页。

    [11] 周国均等，《正当防卫的理论与实践》，中国政法大学出版社，1988年版，第53页。

    [12] 辽宁法学会，《辽宁省刑法理论座谈会文集》，1980年，第196页。

    [13] 马克昌，《犯罪通论》，武汉出版社，1995年版，第708页。

    [14] 甘雨霈，《刑法学专论》，北京大学出版社，1989年版，第155页。

    [15] 马克昌，《犯罪通论》，武汉出版社，1995年版，第705页。

    [16] 高明暄，《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社，1986年版，第291-294页。

    [17] 焦矩、张东跃，《正当防卫行为针对的不法侵害的含义和特征》，载《当代法学》，1990年第3期，第70-72页。

    [18] 赵秉志，《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社，1989年版，第303页。

    [19] 高明暄，《刑法学》，法律出版社，1982年版，第164页。

    [20] 马克昌，《犯罪通论》，武汉出版社，1995年版，第710页。

    [21] 马克昌，《犯罪通论》，武汉出版社，1995年版，第711页。

    [22] 刘明祥，《刑法中错误论》，中国检察出版社，1996年，第111页。

    [23] 高明暄，《刑法学原理》，中国人民出版社，1993年版，第214页。

    [24] 刘明祥，《刑法中错误论》，中国检察出版社，1996年，第128页。

    [25] 马克昌，《犯罪通论》，武汉出版社，1995年版，第774-775页。

    [26] 马克昌，《犯罪通论》，武汉出版社，1999年版，第748页。

[27] 赵秉志，《刑法学新教程》，中国人民大学出版社，2110年版，第190页。

    （作者单位：广西贵港市港北区人民法院）