正当防卫是我国刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。它在打击违法犯罪和鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极作用。对正当防卫必要限度的理解和把握，是界定正当防卫与防卫过当的关键。对于必要限度，我国刑法学界中主要有基本相适应说、客观需要说、有效制止说以及基本相适应与客观需要统一说等各种学说；在司法实务中，对必要限度的把握也是参差不齐，无法统一。

    本论文采用了理论与实践相结合的方法，通过了对正当防卫制度重要性和防卫的必要限度的有关理论的阐述和对几种相关学说的简要评论以及对经典案例的分析。笔者认为，确定正当防卫的必要限度，尤其是在司法实践中，应全面结合案情，综合分析不法侵害所侵害的法益、不法侵害发生的环境、不法侵害的缓急和强度、不法侵害人的侵害能力与防卫人的防卫能力之间的对比、防卫工具以及防卫人对防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度等，正确地解决正当防卫必要限度的具体标准。

    关键词：正当防卫，必要限度，综合分析，具体标准

    一 、 防卫限度概述

    （一）正当防卫的概念及重要意义

    我国刑法中的正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。正当防卫制度的确立，使得受侵害方可以及时有效地同侵害我国社会主义社会关系的一切不法侵害行为作斗争，以及时有效地保障合法权益，使之免受不法侵害；也有利于威慑违法犯罪分子，制止和预防犯罪；有利于鼓舞和支持人民群众见义勇为，同违法犯罪分子作斗争。同时，正当防卫制度的确立和完善也是社会主义道德和正义在制度层面上的要求。

    （二）必要限度的定义及特征

    正当防卫制度的确立和完备，当然少不了对正当防卫限度的规定。防卫过当是一种明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为。正确界定和区分正当防卫和防卫过当，把握好防卫的必要限度是其关键所在。正当防卫的限度问题是正当防卫理论的核心。所谓防卫限度实际上就是允许防卫行为对不法侵害者造成损害的上限。如果说正当防卫的其他四个条件在一定程度上决定了反击行为的防卫性质，那么防卫的限度则是决定着反击行为是否成立正当防卫的关键。

    正确理解和把握防卫的必要限度，是界定正当防卫与防卫过当的关键所在。通常，必要限度是指正当防卫保持其自身合法性质的质的数量界限。正当防卫的必要限度应该是防卫人的防卫行为足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需且没有对不法侵害者造成重大损害。也就是说，防卫人的防卫行为既正好足以制止正在进行的不法侵害行为，又没有给不法侵害人造成合理范围外的重大损害。同时，我们不能忽视了正当防卫必要限度的三个互相制约的重要特征：制止不法侵害的目的性、制止不法侵害行为所必需的强度的限度性、防卫行为的合法性。防卫只有同时具备这三个主要特征，才能说明它是正当防卫必要限度内的行为。

    二、正当防卫必要限度的相关学说及经典案例

    （一）四种相关学说及简要评论

    刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”看得出来，法律对于正当防卫的必要限度规定得比较笼统、含糊。因而在我国刑法学界，关于如何认定正当防卫的必要限度，有四种不同学说：

    1.“基本适应说”认为考察正当防卫的必要限度，应将防卫行为和不法行为进行比较，防卫行为的手段、强度、后果等方面要和不法行为的基本相适应（不要求完全相等），方可满足正当防卫的限度条件。

    2.“客观需要说”认为防卫行为是为了保护被侵害者的利益，只要是制止不法侵害、保护被侵害者利益客观上需要的，无论对不法侵害人造成什么样的损害，都不认为是防卫过当。　

    3.“有效制止说”认为应以防卫行为能够有效制止不法侵害的继续进行为标准，防卫行为只要是为了足以有效制止不法侵害的继续进行，且防卫行为的强度和造成的后果基本上与不法侵害的强度和可能造成的后果大体相适应，就属于防卫适当的必要限度。

    4.“基本适应和客观需要统一说”则认为，应该以能有效制止不法侵害所必需为正当防卫的必要限度，而要具体衡量防卫手段及后果是不是制止不法侵害所必需，应从侵害的手段、强度、缓急程度以及防卫的权益性质等方面考察侵害行为与防卫行为是否大体相适应。即在一般情况下，凡较轻的防卫强度即可制止不法侵害的话，就不允许用强度大的防卫手段；凡是使用较缓的手段足以制止不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段；凡是为保护较小的利益，就不允许给侵害者造成重大损害。符合上述要求的，一般认为属于正当防卫。

    “基本适应说”为确定必要限度提供了一个比较具体的标准，在实践中也具有一定的可操作性。但是过分强调防卫行为与侵害行为基本相适应，而不是以制止不法侵害的必要为前提，忽视了正当防卫的目的性，与正当防卫的立法精神相违背，而且防卫人在防卫当时也无法理智地判断自己的防卫强度与侵害强度是否基本相适应，更何况侵害行为可能带来的损害后果严重与否，在发生前具有不确定性。所以此种学说，在一定程度束缚了公民行使正当防卫权的手脚，在客观上不利于公民同正在进行的不法侵害作斗争。“客观需要说”一定程度上克服了“基本适应说”的缺陷，有利于鼓励公民实施正当防卫。但内容过于抽象，人们主观认识因素影响太大，不便于在司法实践中操作。 “有效制止说”也十分有利于鼓励公民积极行使防卫权，但是不法侵害和防卫行为都是比较复杂的，如何判断两种行为的强度和后果（或可能发生的后果）大体相适应，又是一个难题，这又回到了“基本适应说” 的困境中。“基本适应和客观需要统一说”是刑法理论的通说，相比较前三种学说而言，是最合情合理的了。但是在司法实践中，由于受社会各个方面因素的影响，在认定防卫行为是否是有效制止不法侵害所必需的认定上，以及对不法侵害和防卫行为的综合考察分析上，会得出不一致的结论。所以总体说来，可以采用，但因为其也有一定的不确定性和难以操作性，所以还需结合全部案情，考虑各方面因素，具体问题具体分析。

    （二）以典型案例为切入点，分析必要限度的确定标准

    不只是在理论界，在我国司法实践中，正当防卫的运用也存在许多疑难争议问题，必要限度问题就是其中争议的焦点之一。笔者欲通过对下列案例的分析，试图摸索出必要限度的确立标准。

    1.案例：被害人李某（男）要与朱某（女）谈恋爱，多次对朱某进行纠缠和拦截，遭拒绝后进行威胁恐吓，并伺机报复。1993年9月9日20时许，李某携刀强行进入朱某家，与朱某的母亲刘某口角厮打起来。李某扬言：找你算账来了，我今天就挑断朱某的脚筋。正在厮打时，朱某进屋，李某见到朱某后，用脚将其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不和我谈恋爱，就挑断你的脚筋。说着就持刀向朱某刺去。刘某见李某用水果刀刺向朱某，便用手电筒打李某的头部，李某又返身同刘某厮打，朱某得已逃出门外。此时被告人朱某某（系朱某姐姐）进入屋内，见李某用刀刺向其母亲，便上前制止。李某又持刀将朱某某的右手刺破，刘某用手电筒将李某的水果刀打落在地。朱某某抢刀在手，李某又与朱某某夺刀、厮打，在厮打过程中，朱某某刺中李某的胸部和腹部多处，经法医鉴定，李某系右肺、肝脏受锐器刺伤，造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后，朱某某到公安机关投案自首。

    2.分析：很显然，本案是个典型的正当防卫案件。防卫人朱某某在与李某夺水果刀、厮打过程中用水果刀刺中侵害者李某胸部和腹部多处致其死亡，这一行为是否明显超过正当防卫的必要限度呢？要弄清楚这个问题，我们可以从以下几方面进行分析：

    （1）本案中的死亡结果，是否属于特殊防卫权中所包含的损害后果。法律为了扩大防卫人的防卫权利，刑法第二十条第三款中规定了特殊防卫权：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本案中，李某明显具有对朱某及其家人故意伤害的主观意图（对朱某是直接故意，对其他人则是间接故意），但是否可归于第三款中的“行凶”行为（第三款中的“行凶”一般被认为是一种介于重伤害和故意杀人之间的暴力行为），也因为法律条文含义的模糊性，无法做出果断的肯定或否定。将它作为一般防卫权更合情理。因而仍需要判断朱某某的防卫行为是否明显超过必要限度。

    （2）不法侵害者李某可能造成的危害后果是什么。笔者认为，评判不法侵害的危害性大小，不能以侵害行为实际造成的危害后果来判断，只能根据一般人所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来判断，否则会因为防卫人有效制止了不法侵害而降低不法侵害者行为实际的社会危害性。就本案而言，根据一般人的认识标准，李某因与朱某恋爱不成，曾威胁恐吓，在案件发生当日，李某携刀强行进入朱某家中，与刘某口角厮打，见到朱某后，用脚将其踹倒，一手拿着水果刀，边叫喊着要挑断朱某的脚筋，边持刀向朱某刺去。可见李某不仅语言恐吓，使人陷入恐慌状态，而且将恐吓内容立即付诸行动。如果此时不加以任何防卫，朱某必将遭受被挑断脚筋的危害后果，面对这种危及生命健康的侵害行为，朱某前去制止及之后的夺刀厮打行为，是实现防卫目的所必需的。

    （3）朱某某能否准确控制使用锐器对侵害者的伤害程度 。一般地，在防卫人突然遭受不法侵害行为的侵袭的情况下，其精神必然处于极度紧张的状态，在这种情况下，若要求防卫人准确控制防卫手段、防卫行为打击部位、防卫行为对侵害者的伤害程度，以期与侵害行为的基本相适应，这实在太苛刻了。因为评价防卫行为与侵害行为在手段、部位、强度以及后果严重程度上是否基本相适应，只有在事发后，根据事发当时的情况综合分析才能得出，事发当时，任谁也都无法准确判断并加以控制。本案中，朱某某在其母其妹均因李某的不法侵害行为受伤的情况下，为了保护家人的安全，为制止不法侵害者，夺去其侵害工具，而与李某夺刀并相互厮打。在厮打过程中刺中侵害者，这一防卫结果并非朱某某主观上积极追求和客观上能够准确判断并能防止发生的。

    综合以上分析，笔者认为，朱某某的防卫行为没有明显超过必要限度，是正当防卫，对李某的死亡不承担刑事责任。

    三、司法实践中应确立的必要限度的具体标准

    （一）正当防卫制度在我国司法实务的实施现状

    正当防卫制度在我国的存在也有比较长的历史了，在1979年刑法中就有了相关规定，但是1979年刑法中正当防卫制度对防卫权限制过严，并且规定得过于粗疏和笼统，对于正当防卫与防卫过当没有确定的判断标准。这种立法状况导致司法实践中常常出现一种奇怪的现象：为保护合法权益免遭不法侵害而奋起反击的防卫人，由于在防卫过程中将犯罪人打死或打伤了，其不畏强暴、勇斗歹徒的精神不仅仅得不到肯定和弘扬，反而被冠以防卫过当，受到刑事追究，以至于犯罪分子的气焰越发嚣张，路见不平、拔刀相助的勇士已是凤毛麟角，几近绝迹。面对违法犯罪的肆虐，大多数公民宁愿受到良心和道德的谴责，视而不见，也不挺身而出匡扶正义。鉴于此种状况，减少对防卫权行使的限制，弘扬正气，自然成为立法者在修订刑法中正当防卫制度有关规定时的首要选择。因而1997年刑法对防卫过当有了更细致的规定，对防卫限度有所放宽。但是，仍具有难以操作性，对防卫行为的定性基本上依赖于司法人员的自由裁量，同一案件在不同法院、不同审判官的处理下，可能会出现不同甚至截然相反的处理结果。新刑法颁行至今，十几年的光阴，正当防卫制度的具体实施，虽一直处于不断发展和完善过程中，但是，仍不像一些硬性制度那样实施起来便利又无碍公正。因为正当防卫制度还涉及社会保护和人权保障，公正、秩序和自由，扩大防卫权和防止滥用防卫权等利益之间的平衡。要真正实现这些利益的平衡，既需要法律较完善的规定，给司法人员以较小裁量的余地，又需要提高司法工作人员的整体素质（包括司法工作技能的提高、内心对司法公正的坚持等各方面素质的提高）。

    （二）应确立必要限度的具体标准

    法律反映社会现实但又滞后于社会现实，丰富的社会现实与有限的法律语言之间的不可逾越的鸿沟，决定了立法能力的有限性。正当防卫的限度条件如何明确，更多的应是司法认定、操作性的问题，而不是立法问题。1979年刑法关于防卫过当的规定，被认为过于简略，缺乏操作性。修订后的刑法典第二十条第二款，在文字上强调了超过必要限度要“明显”，造成重大损害要“重大”。但是如何界定防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，仍有赖于司法人员的具体判断，立法修改并没有在多大程度上增加司法操作的便利性，只是在观念上和立法精神上更加突出正当防卫的重要性以及倾向于扩大防卫人的防卫权利。

    要把握必要限度的具体界定标准，司法人员应全面分析案情，具体问题具体分析。因为不法侵害行为形形色色，防卫人所处的环境、防卫人的防卫能力等各种因素又各不相同，实在很难制定一个统一的具体的界定标准。从另一层面来看，要是能制定一个统一的具体的标准，立法者肯定会将它书写在法律条文中，这样，理论界和司法实务界也就没什么可争议的了。在具体问题具体分析，把握必要限度的具体标准时，应综合考虑下面几项因素：

    1.不法侵害所侵害的法益。不法侵害所侵害的法益不相同时，防卫的限度也应有所不同。针对财产的不法侵害，一般不采取致命性的防卫措施，毕竟生命权益高于财产权益。针对人身的不法侵害，则需要分情况对待，如果侵害人没有采取可能致使被侵害者死亡的暴力行为，则防卫人一般也不能采取可能致侵害者死亡的暴力行为进行防卫；如果侵害人采取的暴力侵害行为可能致使对方死亡的，则防卫人可以考虑采取最有效的致命的武力对侵害人进行防卫，即便造成了侵害人的死亡结果，也不能就此断定超过了正当防卫的必要限度。

    2.不法侵害发生的环境。不法侵害与防卫行为都是在一定时间、地点发生的，即使面对同样的不法侵害，防卫行为的防卫限度也应随着时间、地点的不同而有所区别。从时间上来看，发生在白天的不法侵害显然没有发生在夜晚的不法侵害给防卫人的威胁大，发生在夜间的侵害，容易使防卫人产生更为严重的恐慌心理，再加上光线的不足，使得防卫人对不法侵害更难做一个理智而准确的判断。进行防卫时，更加难以避免采取过激行为，对打击部位和打击后果也更难掌握。从地点上来看，在郊区、荒山野岭比在闹市区更难以制止不法侵害者，在特定的生活空间（如独立的院落里，渔夫的帐篷里）比在人流较多的街道,更难以制止不法侵害行为。

    3.不法侵害的强度与缓急。不法侵害的强度其实是一个综合性因素，是行为性质、行为造成损害结果的轻重、行为手段、工具以及打击部位等因素的统一。人身侵害比财产侵害强度大，身高体壮的人实施不法侵害比身单力薄的人危害大，有预谋的比突发的危险性大。是否携带凶器，携带何种凶器，都影响着不法侵害的强度，所以，制止不同强度的不法侵害，其防卫的限度也有所不同。在分析具体案件时，应把以上几个因素综合起来考虑。还应当注意的是，在不法侵害仅仅表现为暴力威胁，并不存在侵害强度的问题，或者是不法侵害已经着手，有一定紧迫性，但侵害强度还没表现出来的情况下，则应主要以不法侵害的缓急作为确定防卫行为是否超过必要限度的具体尺度之一。（但并非说只有在这种情况下，不法侵害的缓急才有作用）

    4.不法侵害人的侵害能力和防卫人防卫能力的对比。就如同格斗一样，侵害者与防卫者的较量，首先表现为双方力量上的较量。假设侵害者身高体壮，防卫者身单力薄，显然，前者具有很大优势，此时应允许后者借助其他的东西以增强其对抗力。其次，还可表现为双方数量上的对比。如果是敌众我寡，防卫人不得不借助工具之类的东西，此时可能会因为一方持防卫工具而另一方是赤手空拳，导致防卫后果很难控制，从而出现防卫强度大于侵害强度的情形。最后还可以表现为双方身体素质和心理素质、技巧上的较量，防卫人本身的身体素质及心理素质也很重要。如同样是面对凶手向防卫人刺来的一刀，武功高手极有可能闪过并轻易制服不法侵害者。而瘦弱、胆小的女子不但无法制服侵害者，还极有可能被刺中。

    5.防卫工具。正当防卫通常会使用一定防卫工具，防卫人对防卫工具使用是否得当，在确定是否超过必要限度时具有很重要的意义。防卫工具根据其来源，可分为以下三种：第一种是就地取材的防卫工具。防卫人在遭受突袭的情况下，一般没有选择防卫工具的余地，处于高度紧张状态的防卫人极有可能操起随手可取得的东西作为防卫工具。对于这种案件，我们不能强求防卫人选择与不法侵害相当的防卫工具，不能认为防卫人使用了致命性的防卫工具，就是防卫过当了。第二种是取之于不法侵害人的防卫工具。很多案件里面都有这种情形，防卫人为制止不法侵害行为与侵害人厮打而将侵害工具打落在地或直接夺于己手，然后以其作为防卫工具。不过有一点得注意，如果侵害人只是使用某种工具比划、吓唬，没有实际侵害行动，而防卫人夺过工具将侵害人置于死地，这不能不认为是防卫过当。最后一种是自备的防卫工具。这种情形一般出现在，防卫人在得知侵害人将加害于自己后，随手携带工具以期有备无患，结果在正当防卫中正好用到了的情形。由于是事先准备的，侵害人对此不知情，在案中，侵害人所受损害一般比较严重。对此，很容易出现错误认识，认为超出了必要限度。笔者认为，判断使用这种防卫工具是否超过正当防卫的必要限度，关键在于防卫人是如何使用防卫工具的。如果侵害人并未携带凶器，只是徒手进行殴打，而防卫人拿出备好的防卫工具作用于侵害人，造成侵害者重伤或死亡的。明显地，超出了其防卫的必要限度。如果防卫人在侵害人侵害强度很大，凭自己的空手又不能制时才拿出来进行反击，这应该是合情合理的。

    6.防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度。洞察、明晰防卫人防卫当时对防卫后果的心理态度，对于确定正当防卫必要限度具有重要意义。如果防卫人客观上无法预见或主观上没有预见，其采取防卫行为仅仅只是希望能制止不法侵害者，保护其自身合法权益，则很难轻易将其行为定性为防卫过当。相反，如果防卫人对防卫后果抱着希望、积极追求态度，而根据当时情况，这种防卫后果不是有效制止不法侵害所必需的，那么就该考虑是否是防卫过当了。

    上述几项因素，虽然是分开阐述的，但是在分析案情，分析防卫行为是否明显超过必要限度时，决不能将它们割裂开来，应该综合考虑各因素在行为定性中应发挥的作用及其作用程度。只有这样才能得出公正的处理结果。

    结　论

    综上所述，正当防卫制度就像一把双刃剑，运用得当就可以较好的保护权利，否则，则容易导致私刑的滥用。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产安全和公民的人身财产安全。但与此同时，又不能对不法侵害人的利益置之不理，所以在实施正当防卫过程中，应把握一个限度。笔者认为，我国刑法中的正当防卫的必要限度基本上可采取“基本相适应和客观需要统一说”，确切的说，正当防卫的必要限度应是足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的限度。至于在司法实践中如何确定正当防卫的必要限度，则应该根据不法侵害所侵害的法益、不法侵害发生环境、不法侵害的缓急和强度、不法侵害人的侵害能力与防卫人的防卫能力对比、防卫工具以及防卫人对防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度等因素，结合全部案情，正确地解决正当防卫必要限度的具体标准问题。正确确定正当防卫必要限度，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。

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