【案情】：

    2012年10月22日10时许，被告人江某与朋友在一烧烤摊吃宵夜，由于夜市摊生意红火，人很多。李某从江某等人的座位经过时碰到了江某，为此发生了争执，最后引发了斗殴，因为江某一方人多，李某打不过就跑出了夜市摊十多米站着，江某等人看了下李某没有跑远，就持酒瓶、椅子朝李某追去，李某见状继续跑，最后李某躲闪不及被江某用酒瓶打击脑袋，在打斗过程中，李某持酒瓶碎片扎伤了江某的大腿，最终导致江某受重伤，李某受轻伤。案件发生后李某到公安机关投案自首。在本案审理过程中，李某辩称其行为属于正当防卫行为，不应对其定罪。

    【分歧】：

    本案形成两种意见：一是李某的行为是故意伤害行为，不是正当防卫；二是李某的行为属于正当防卫。

    【分析】：

    笔者赞同第二种观点，李某的行为属于正当防卫。那么在整个互殴过程中是否存在正当防卫呢，笔者将进行简要分析。

    正当防卫的概念，根据《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

    根据刑法的规定，只有同时具备下列五个要件才能构成正当防卫：1、必须有某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止不法侵害行为发生。2、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。3、必须是正在进行的不法侵害。不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。4、必须是针对不法侵害实施者本人实行。5、不能明显超过必要限度造成重大损害。

    互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。是互殴各方均有对对方加害的行为，根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。但是如果一方停止或者被动停止了加害行为，而另一方转化成加害方时，则有可能存在正当防卫行为。在司法实践中，互殴中不法侵害转化的情形有以下两种：1、一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害的；2、在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。

    本案中江某和李某的互殴行为中，双方均有加害对方的故意，如果伤情达到刑法规定的伤势时，均可以构成故意伤害类罪。所以该互殴行为是不存在正当防卫的。但是在李某停止与江某的互殴时，并已跑出争执范围时，李某已停止了加害行为。而江某等人则有继续加害李某的不法意图，并且实际实施了继续加害行为。李某在不敌的情况下，用扎伤了江某。此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，李某在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。

    那么本案中，李某的行为是否超过了必要限度呢？我们应对防卫过当的概念进行分析。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害。判断防卫过当的法定因素有两个，一是明显超过必要限度，是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫的手段、强度与不法侵害的手段，强度过于悬殊。二是造成重大损害。是指防卫行为不仅对不法侵害人造成一定的损害，而且是造成了重伤、死亡或财产重大损失等的重大损失。因此，笔者认为，虽然李某本身被后续的伤害行为造成轻伤，但是其正当防卫行为造成了江某的重伤，其行为超过必要限度。对于李某的行为，应当酌量减轻或免除刑罚。

    （作者单位：广西荔浦县人民法院）