【摘  要】

    正当防卫是最重要的一种正当行为，对于其性质，理论上应明确正当防卫属于法律赋予公民的一项重要权利，即自卫权，是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。正当防卫属于公民的一项合法权利，但并不意味着公民可以任意实施防卫行为，因为任何权利的行使都有一定的条件和界限，正当防卫也不例外。只有符号法定条件的防卫行为，才属于正当防卫行为而无需负刑事责任。如果公民实施的防卫行为不符合法定条件，就会转化成为防卫过当，构成犯罪。因此，有必要对正当防卫和防卫过当进行比较，准确地界定和区分。

    【关键词】：正当防卫  防卫过当  必要限度

    一、正当防卫

    （一）正当防卫的概念

    根据《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，对正在实施不法侵害的行为采取反击的行为。

    （二）正当防卫的成立条件

    1.正当防卫必须是为了保护合法权益才能实施，这是正当防卫的目的条件。也就是说，防卫行为保护的必须是符合法律规定的应有利益。对于非法利益，不在正当防卫的保护之列。所谓合法权益，就指受法律保护的国家利益、社会公共利益、本人或他人的合法权益。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫目的是否正当，应当注意以下几种防卫不属于正当防卫：（1）防卫挑拨不是正当防卫，因行为人主观上不具有正当防卫的意图，而是因为蓄意他人的故意，不能认定为正当防卫，应当以有预谋的故意犯罪追究刑事责任。（2）互殴行为不存在正当防卫。因双方都是为了侵害对方，没有侵害者与防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方以主动退让的方可实施正当防卫。

    2.正当防卫必须是针对不法侵害才能实施。这是正当防卫的前提条件。所谓不法侵害是指能够危害到国家、公共利益、本人或者他人合法权益的各种违法犯罪行为，这里所说的违法犯罪行为既可以包括犯罪行为，也可以包括一般违法行为。这是因为一般违法行为随时可以向犯罪行为的方向发展和过渡，而这种发展和过渡，又不是以防卫人的一致为转移的，但是由于正当防卫一般是通过对不法侵害人造成一定的损害方法加以实施的，因此对于不法侵害必须明显具有危害社会的严重性，而且不法侵害必须具有即将产生严重后果的急迫性，只有同时具有严重的严重性和急迫性这两个特征，才能成为正当防卫的起因。

    3.正当防卫必须是针对赈灾进行的不法侵害才能实施，这是正当防卫的时间条件。所谓正在进行的不法侵害，是指不法侵害不但是实际存在的，而且正处在已经着手进行，尚未约束的过程中。对于正当防卫的时间条件应当注意两个层次的内容：第一，不法侵害必须是实际存在的，而不是防卫人凭主观想象臆造和推测的。由于防卫人认识上的错误，即使出于防卫的意图，对实际上并不存在“不法侵害”的他人，误认为不法侵害人而实施所谓的正当防卫，在刑法上称之为“假想防卫”。对于假想防卫，依据事实认识错误处理原则，基于“防卫意图”，阻却“防卫人”的犯罪故意成立，对于造成的事实损害结果，有过失以过失论，无过失则以意外事件论。第二，不法侵害必须是正处在已经着手进行，尚未结束的过程中。不法侵害的这一特征辨明：（1）不法侵害实际上已经着手进行，并且正在进行。（2）不法侵害实施上仍在进行，尚未结束。对尚未开始或已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫。在刑法理论上称为不识时的防卫，不识时的防卫为事前防卫和事后防卫，因不识时的防卫构成犯罪的应当依法追究刑事责任。

    4.正当防卫必须是针对不法侵害本人才能实施，这是正当防卫的对象条件。不法侵害本人，是指不法侵害的实施者及其共犯。实施正当防卫，不能累及无辜，包括不法侵害人的亲朋好友。对于不符合正当防卫对象条件的处理，针对第三人的防卫，符合紧急避险的当局无罪，不属于紧急避险的，可能是假想防卫的情形，也可能是故意犯罪。

    5.正当防卫不能明显超过必要限度而造成重大损害，这是正当防卫的适当条件。正当防卫是否明显超过必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫与防卫过当的重要标准。所谓必要限度是指防卫行为能够足以制止不法侵害的继续进行而不造成新的不应有的损害。必要限度在刑法理论上存有“基本适应说”、“客观需要说”、“有效制止说”等多种观点。其中以“有效制止说”具有较足的理论性和较强的实用性，这种观点在主观上又强调防卫行为能够恰当地与不法侵害大致保持度的平衡，。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应付刑事责任。但是应当减轻或免除处罚。并且法律明确规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

    一、防卫过当

    （一）防卫过当的概念

    防卫过当是指在实施政党防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。我国《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超出必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当从轻或减轻处罚。”

    （二）防卫过当的构成要件

    1.防卫过当的客体

    防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里，不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他的合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的。

    2.防卫过当的客观方面

    防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。这包括两个含义，一是防卫行为明显超过了必要限度，也可以说防卫所采取的手段明显超过了不法侵害使用的手段。二是防卫行为造成了重大损害后果。防卫后果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫者没有防备，防卫者精神极度紧张、情况十分紧急，必须立即做出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。基本难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫的行为不宜规定过于苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必须，没有超过必要限度，造成不应有的损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。防卫过当行为是行为过当和结果过当的统一，仅有行为或仅有结果过当均不能构成防卫过当，应同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。

    3.防卫过当的主体

    防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国《刑法》第十七条规定，已满十六周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的，应当负刑事责任。按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为能力，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。因此，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体。我国《刑法》第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应负刑事责任的，依照所犯的罪分别处罚。”所以，对于二人共同对不法侵害人实施正当防卫，都是由于过失而明显超过必要限度而造成严重损害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依个人所应承担的刑事责任分别给予处罚。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。

    4.防卫过当的主观方面

    防卫过当的主观方面是防卫过当结果持放任或疏忽大意、国语自信的态度。防卫过当是一种应负的刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在以下几种不同观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式只能是过失，可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。第二种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是过失也可以是间接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意。第三种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。笔者赞同第二种观点，因为防卫过当与正当防卫有着密切的联系，防卫过当具备正当防卫的前四个条件，只是其行为明显超过必要限度造成了重大损害。说明防卫过当的行为人主观上必须具有正当防卫的目的，而这种目的与明知自己的行为明显超过必要限度造成重大损害，并且行为这种危害结果发生的直接故意是矛盾的，彼此对立的，因此，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。而其他三种罪过形式，都是有正当防卫的目的的，给予正当性，因此，防卫过当的罪过形式表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。

    （三）防卫过当的认定

    认定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。从立法本意上讲，必要限度就是以防卫行为是以制止正在进行的不法侵害未必要限度。必要限度必须从以下几个方面进行考察。

    1.要看不法侵害的强度。不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不发侵害的正当防卫，如果能用交缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段。如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效的制止住不法侵害的，可以采取大于侵害的方防卫强度。当然，如果大于不法侵害的强度不是为制止住所必需，那就是超过正当防卫的必要限度。

    2.要看不法侵害的缓急。不法侵害的缓急是指侵害的急迫性，即不法侵害所形成对国家、公民利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利用的危险程度。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的急迫性，但侵害程度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，不能以侵害的急迫性为标准，确定是否超过正当防卫的必要限度。

    3.要看不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为了避免较轻的不法侵害，就不允许防卫者造成严重的危害结果。因为防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或法外的惩治。对于明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，而致不法侵害者重伤或死亡，可以认定是为不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度，不属于防卫过当。

    （四）防卫过当减轻或免除处罚的适用

    根据我国刑法的规定和司法实践的经验，在选择减轻或免除处罚时，可考虑以下几个方面：

    1.防卫过当的程度。过当程度的大小体现了社会危害性程度，从而影响到防卫过当的量刑。一般来说，程度重则罪行重，处罚亦重，程度轻则罪行轻，处罚亦轻，以至免除处罚。这是决定防卫过当处罚轻重最主要的方面。

    2.要看防卫的起因。过当防卫针对不法侵害的，意义确实不完全等同的。如：因琐事相互争吵、辱骂之后导致一方对一方实施不侵害，另一方进行防卫，这是出于正义。在公共利益和他人利益受到不法侵害的紧急关头挺身而出进行防卫是不同的，后一种对保护国家和集体的利益、保护人民群众的生命财产的安全、维护社会主义法制积极意义更大。对这种防卫过当的处罚应相对更轻，甚至免除处罚，更有利于鼓励和支持人民群众敢于见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争。

    3.要看正当防卫所保护的权利性质。合法权益在法律上是平等的，均受法律保护。但在防卫过当量刑时应当加以考虑。

    4.要看社会效果。正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设立的。而防卫过当是由防卫引起的，因此，群众也往往抱有同情感，社会舆论表示支持。为了不挫伤群众对违法犯罪作斗争的积极性，格外从宽一些。但在过当行为追究时，却应因案制宜。对完全出于社会正义感、道德感，积极同犯罪斗争的，应当得到大力支持。如果不加区分是不适宜的，而且也有悖于立法本意。做到即不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法治的严肃性。基于上述分析，由于防卫过当是由正当防卫演变而来，是由防卫行为逾越了正当防卫的界限，因此，不论是其主观上防卫意图、还是客观上的实际行为，都具有合理的防卫性质，具有很大的可理解性和非难性，因此，我国刑法防卫过当的实质要件中要求必须是“明显”越过必要限度造成“重大”的损害的，才可定为防卫过当，否则不能以防卫过当定性处罚。即使定为防卫过当，法律也明确规定应当减轻或者免除处罚。这又从另一方面反映了，刑法对防卫过当在作为犯罪处理是的宽容态度。

    三、正当防卫与防卫过当的界限分析

    （一）相对防卫权实施的必要限度分析

    普通防卫的合法成立，要求防卫程度必须与不法侵害程度大体相当。对防卫相当性的判定，以有：“明显”超过必要限度造成重大损害为标准。“相当”的界限，以尚未“明显超过必要限度造成重大损害”为其合法上限。防卫行为只要没有明显超过必要限度造成重大损害即为相当。对必要限度的判定，应当从具体案件的情况出发，全面考察防卫情况发生的时间、地点、环境等防卫客观条件；考察不法侵害的性质、手段、缓急、侵害者的各种情况，如：人数、体力、工具、强度等不法侵害方面的情况；考察防卫主体的体力、智力、分析判断能力、气质类型，参加防卫的人数、防卫措施及造成后果和可能造成的后果等防卫方的情况，具体分析综合判断。

    通过直接考察，防卫人期待可能性的有无判断防卫限度，要求在确认防卫限度时，就不能局限于防卫行为本身，而应考虑到方为人在防卫时的具体客观环境，除考察防卫人在行为时客观条件的特殊性外，更应注意客观环境对防卫人主观意志的影响程度，评价其在当时作出适度行为的可能性。

    分析正当防卫过度的概念，我们可以看出正当防卫和防卫过当的界限就在于“必要限度”，关于如何理解必要限度，刑法学界主要有以下几种观点：

    1.基本适应说。该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应当大体相适应。

    2.需要说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必须的应有强度。也就是说，为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效地制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下，防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。

    3.必需说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的强度。所谓行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的除此之外就不能制止不法侵害的行为。由于案件形势千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的方位需要，因此很难预料先对不法侵害行为确立防卫的资格。因此必须说广泛的适应性。只要防卫行为是为了不法侵害所必需的，无论造成的损害始终还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。

    4.适当说。这种观点实际上是“基本适应说”和“必需说”的有机结合。该说认为，基本适应说和必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否有效制止不法侵害所必需的。但是，如何认定防卫行为是必需或者不必需，又脱离不了对侵害行为的强度，所保护权益的性质以及防卫行为的强度做综合的分析研究。也就是说，“必要强度”的确定，应当以防卫行为是否制止正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、强度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者只身能力大小 侵害人数的数量对比等，全面分析、综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段；能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成轻重的损害结果。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会利益或他人的合法权益时，更应该谨慎，否则就会挫伤公民同犯罪行为作斗争的积极性。

    还有另一种观点是刑法通说，我认为适当说对“必要限度”含义的理解是科学的、合理的，即必要限度的确定应当以防卫行为是否制止正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。在认定防卫行为是正当防卫还是防卫过当时，应当注意以下几点：

    1.判断防卫行为是否超过必要限度，应当以“适当说”为基础，充分了解必要限度的含义，才能把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。

    2.应当注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，注意是为了制止不法侵害所需，又没有超过必要限度造成严重损害的，都应认定为正当防卫。所谓“明显超过必要限度”应当包括以下情形（1）防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。（2）不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段。

    3.同时应当注意造成重大损害是防卫过当的特征之一，是否重大损害，应当结合不发侵害的强度、性质予以判定。脱离不法侵害的空客体、强度与性质是无法判断是否重大损害的，重大损害本身也具有相对性。

    （二）无限防卫权实施强度控制分析

    无限防卫权时刑法对严重危及人身安全的暴力性犯罪防卫强度的特别规定。刑法规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

    我国刑法第二十条第一款、第二款对防卫过当及其处罚的规定，在内容上具有逻辑联系，具有普遍指导意义，适用于任何情形下的防卫正当与否的认定。虽然第三款规定的防卫行为有一定的特殊性，但只要承认该规定属于正当防卫之范畴，就必须适用前二款原则性规定包括必要限度的原则。对严重危及人身安全的暴力性犯罪，法律允许可以造成不法侵害人伤亡，包括轻微伤、轻伤、重伤及死亡。但是，这并不意味着此种情形下的防卫没有必要限度。其实，在相当防卫权必要限度概念本身就存在着上限，即法律容许的最重的、致不法侵害人死亡的损害结果。致不法侵害人死亡，是相对防卫权实施的必要限度的极限。处理案件适当从案情实际处出发，以必要限度的标准进行例行判断。看防卫的实际损害是否系足以制止不法侵害所必须，并且不属于明显的不应有的正当损害。致正在进行的严重暴力性犯罪侵害人死亡，死亡结果之本身，是防卫损害的上限，包含于必要限度合法界限之内。死亡结果的出现，并不意味着防卫已超过必要限度。特别防卫的合法成立要件，与相对防卫的要件相比。不但后者同样有必要限度的限制，而且有更加严格的适用条件和范围。在客观上它要求必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人实施。针对对象必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。如果某些暴力性犯罪中还没有达到非常严重的状态，或者该暴力行为危及的不是人身安全，而是财产等方面的安全，在该种情形下也不能行使特别防卫权。

    【结语】

    防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。防卫过当等行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一。在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定，应当结合认防卫人的行为独立地来认识。

    【参考文献】

    [1]《刑法学》     张明楷   北京法律出版社  1997年（共500页）

    [2]《刑法基础论》 杨春洗   北京大学出版社  1999年（共376页）

    [3]《刑法总论》   陈兴良   人民出版社      2002年（共430页）

    [4]《刑法学》     赵秉志主编，中央广播大学出版社  1999年12月第1版

    [5]《正当防卫论》 王政勋主编，法律出版社  2000年6月第1版

    （作者单位：广西天峨县法院）