自古“斗殴无防卫”，但此观念确已成“古”，时至今日，人们渐渐承认“斗殴”与“防卫”不再势不两立。理论上已在较普遍范围内接受了斗殴事件中两种正当防卫的存在情形，但笔者认为正当防卫的生存空间仍应进一步扩展。

“常熟聚众斗殴案”因民意上的讨巧和法律上的分歧在社会上引发热议，一审认定何强一方构成聚众斗殴罪，并苛以重刑，该判决被指“墓碑式判决”。法律，是选择送给公民一根抵抗侵害的“大棒”（当然，这大棒舞的不好可能错伤人），还是竖一块“墓碑”在前方，时刻提醒行为时应慎而又慎？的确是个两难的选择。本文倚借对“常熟聚众斗殴案”中所涉三个问题（保护非法利益与正当防卫的关系；面对侵害，可以报警却没有报警，有机会逃避而没有逃避，反而充足准备应战，此行为应如何定性；“一言不合，拳脚相向”，斗殴前言语挑衅的性质当如何认定。）的分析，以放宽对正当防卫的认定标准为基调进行详细论述，最终提出设想，对斗殴中正当防卫的生存空间进行扩展，即正当防卫可以允许防卫意思存在瑕疵，针对已经预见的不法侵害可以进行正当防卫。

    以下正文：

    “斗殴无防卫”，这条自古以来的法理渐渐受到严厉的批判。一概否认斗殴中存在正当防卫已成历史，现在的问题是，在何种范围内可以成立正当防卫？理论上普遍认可有两种情况：一是在斗殴过程中，一方明示中止斗殴，对方仍然进行攻击，此时中止的一方可以进行正当防卫；二是在斗殴过程中，一方的攻击急剧加重，对方可进行正当防卫。但是除此之外呢，是否还有正当防卫的生存空间？本文欲借对一案例的分析，提出有关设想。

    一、“常熟聚众斗殴”案件介绍及问题的提出

    一起普通的聚众斗殴案件之所以能掀起舆论浪潮，从普通民众方面看，乃起因于网络上流传的真实震撼的斗殴视频，借力于“砍刀队”、“菜刀队”、“最牛农民工”及“最窝囊黑社会”这些敏感字眼对网民的天然号召力；而在法律界看，则源于一个古老话题的再讨论，即聚众斗殴与正当防卫的交集问题，争议甚大以致二审时介入的律师团称此案一审判决为“墓碑式判决” 。在关注之下，该案历经一审、二审、重审，重审后何强等6人仍上诉，经苏州市中院终审裁定，驳回上诉，维持原判。 此案在司法程序上也算告一段落。

    （一）案件介绍

    1、案情

    2011年4月2日中午，以曾勇为首的24人手持砍刀等刀具，前往常熟市忠发投资咨询有限公司的二楼办公室，与以何强(该公司员工)为首的6名男子发生打斗。后曾勇等人被何强等人手持菜刀、椅子和垃圾桶等击退至办公室外后逃离，械斗导致3人轻微伤。

    2、控辩意见

    何强一方的行为是否构成正当防卫是本案焦点问题。

    公诉机关认为，何强一方试图用非法手段迫使曾勇一方放弃部分非法债权，后在未准备钱款的情况下，何强纠集人员，准备刀具，并积极主动刺激对方，有明显的斗殴故意，随后双方持械互殴，何强一方的行为符合聚众斗殴罪的构成要件。

辩护人认为何强一方构成正当防卫，理由是，何强一方虽然有聚众行为和事前准备，但并非主动攻击，而是被动迎战，其出发点在于防范自己受到侵害，如果对方不来，斗殴就不会发生。且在曾勇一方处于弱势之时，其没有继续攻击。

    3、法院判决

    法院认定六被告人犯聚众斗殴罪，判处何强有期徒刑一年六个月；张胜有期徒刑一年六个月，缓刑二年；陈强、张人礼有期徒刑一年两个月，缓刑一年六个月；龙云中，以及案发时尚未成年的李毅夫免予刑事处罚。

    （二）提出问题：正当防卫的生存空间宜宽还是窄

    法院判决理由中认为，该案系因赌债纠纷引发，为非法利益之争，不受法律保护。在纷争处置过程中，何强积极参与其中，案发当天上午因为还债问题谈判未果的情况下，双方在午间通话过程中均有明显的言语挑衅行为，致矛盾激化升级。特别是在何强第一次主动拨打曾勇电话后，即对对方可能上门发生打斗有明确判断并做了纠集人员、准备工具的充分准备，之后何强再次主动拨打曾勇电话，充分反映出被告人何强一方在主观故意上并非基于纯粹防卫的目的，而是具有与他人互殴的故意。在准备工具至对方上门期间约半小时内，何强一方并未采取相应措施以避免打斗，而当从监控视频中看到曾勇一方多人在忠发公司大门外下车持刀进入公司大楼时，何强等人敞门持刀以待，充分表明何强等人对斗殴的发生持积极态度，遂致斗殴发生。综合上述情况，何强纠集被告人张胜等5人，持械与他人斗殴，造成3人轻微伤，6被告人主观上具有斗殴的故意，客观上纠集人员、准备工具、实施了相互斗殴的行为，完全符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，其行为性质不符合刑法规定的正当防卫的构成要件，不是正当防卫。

    显然法院没有支持辩护人关于正当防卫的意见。本案虽以认定被告人构成聚众斗殴罪结案，但仍给我们留下诸多值得思考的问题。从判决理由看出，其认定何强一方构成聚众斗殴罪基于四个原因：一是该案系非法利益之争，不受法律保护；二是何强一方有约战行为；三是何强一方有事先准备；四是何强一方面对侵害能够回避而没有回避。由此引发笔者对以下问题的思索：1、一起殴斗事件，如果其中含有非法利益的因素（此处区别于违法犯罪团伙之间直接针对毒品或赌资等争斗的情形），是否必然排除正当防卫？2、在斗殴事件中，毫无预见、突发的殴斗所占比例事实上是比较小的，当一方预见对方可能斗殴，但是其没有报警，也没有逃避，而是准备工具大胆迎接，是否因此认定具有斗殴故意呢？3、一起殴斗事件既然会发生，双方的先前行为必然不会是完全妥当的，或者是存在利益的纠葛，或者是一言不合拳脚相向，那么殴斗一方的言语挑衅行为应如何定性呢？

罪与非罪的天壤之别，聚众斗殴事件中正当防卫的生存空间，亦即正当防卫认定标准的宽严问题，直接关系到行为人面对侵害是当束手束脚还是该大胆反抗。因此，对上述问题的回答不仅仅关系到法学理论的风向，更是司法实践中亟需澄清的问题。

    二、对有关问题的分析：以放宽正当防卫生存空间为基调

    在斗殴事件中，对正当防卫的认定，限制过宽确有可能导致权利滥用，但若要求过严，恐又伤及潜在正当防卫行为人的人身、财产安全。法律，是选择送给公民一根抵抗侵害的“大棒”（当然，这大棒舞的不好可能错伤人），还是竖一块“墓碑”在前方时刻提醒行为时慎而又慎？的确是个两难的选择，足以引起理论与实践中多年的纷纷扰扰。

    （一）非法利益与正当防卫的关系

    一起殴斗事件中，非法利益的存在与正当防卫的构成是势不两立的关系吗？学界通说认为，为了保护非法的利益，即使面对不法侵害，也不能进行正当防卫。司法实践中亦如此操作。对这种观点如何理解，笔者认为首先应当弄清何为保护“非法”的利益。举个例子，A盗窃了B的电脑，持有的过程中，C来抢劫这部电脑，此时A针对C的抢劫行为能否进行正当防卫？需要从两个层次进行分析，第一，C的抢劫行为所侵害的法益包括A盗窃的电脑和A的人身安全，先退一步说盗窃的电脑属于非法利益，无法进行正当防卫，但是A的人身安全不属于非法利益，所以出于对自身安全的保护，A有权对C进行正当防卫。第二，该电脑真的属于非法利益吗？我认为不然。A对于电脑的占有确系非法，但是当C对该电脑进行抢劫时，他考虑的只是得到这部电脑，而不论占有人是谁，而电脑本身并不成为非法利益，故A亦可因保护电脑而对C进行正当防卫。针对不法行为侵害的物本身而提供保护的思路在我国刑法规定中实际上是有所体现的，比如甲盗窃乙的汽车，放在家中，丙又将该汽车盗走，丙是否成立盗窃罪呢？回答是肯定的，因为丙的行为针对的是汽车，只要其行为符合盗窃罪的构成要件就应当成立盗窃罪，而不论其是否从合法占有人处盗走。那么既然前述例子中C的行为属犯罪无疑，为何仅因为A的先前行为非法就导致其丧失对C进行正当防卫的权利？所以，A可以进行正当防卫。但是如果例子中的电脑换成毒品，则针对毒品本身，A不能进行正当防卫。

本案引发斗殴的起因是赌资，其本身属于非法利益，不受法律保护，但本案并不是双方直接对赌资进行抢夺所致的斗殴，从全案看，何强一方对曾勇一方的侵害行为仍然有权正当防卫。曾勇一方出于流氓动机公然藐视国家法纪和社会公德,破坏公共秩序，构成聚众斗殴罪。虽然其犯罪行为侵害的客体是社会公共秩序，但是曾勇一方寻何强一方进行斗殴，其主观上的目的是意图通过侵害对方的人身安全和忠发公司的财产安全，以获得教训、震慑对方的效果，从而为收回赌资做铺垫。也就是说其主观上包含了对人身及财产的伤害故意，在此种情况下，何强一方为了保护自己的人身、财产安全应当可以实施正当防卫。

    （二）事先准备的定性

    曾勇一方纠集数十人持砍刀至忠发公司，其聚众斗殴的主观故意很明确，那么何强一方预料到曾勇等人可能打上门来，可以报警却没有报警，有机会逃避而没有逃避，反而召集数人并准备菜刀，最终发生双方械斗的行为。对该行为定性的争议源自于对正当防卫要件 中两项问题的疑虑，一是认为准备菜刀说明具有一定程度的加害意思，由于防卫意思存在瑕疵，因此不成立正当防卫；二是准备菜刀发生在不法侵害之前，不符合正当防卫开始的时间界点。

    在防卫意思问题上，我国刑法理论通说明确坚持“防卫意思必要说”，主张行为人不仅要有防卫认识，还要有防卫目的，行为人在进行防卫时必须认识到不法侵害正在进行，并且理解自己行为的目的是为了阻止不法侵害，而非积极加害。我国司法实务部门也贯彻了这种学说，将一些客观上具有防卫效果，但行为人不具有防卫意思或者防卫意思有瑕疵的行为认定为犯罪行为。 笔者认为，正当防卫可以容许防卫人的防卫意思有瑕疵。理由如下：一、我国《刑法》规定中表述正当防卫人不承担刑事责任，但并未明确说明理由 ，是因该行为不符合犯罪构成要件因而不构成犯罪，还是说该行为符合构成要件、成立犯罪，但不宜承担刑事责任？就正当防卫在刑法条文体例中所处的位置来看，其规定在第二章第一节“犯罪和刑事责任”，该节中第十三条至第十六条是对犯罪的规定，其中第十六条明确规定了不是犯罪的两种情况，即意外事件和不可抗力。第十七条至第二十一条是对刑事责任的规定，正当防卫即属其一。故可以得出结论，正当防卫并非不是犯罪，只是不宜承担刑事责任。所以，防卫行为可以符合犯罪的构成要件。既然如此，防卫人的防卫意思有瑕疵，比如存在加害意思，仍可以成立正当防卫。二、正当防卫在客观上是通过对不法侵害人施加打击以控制其行动，最终达到制止不法侵害的效果，此时行为人对侵害人人身的加害意思是必然存在的，只要加害的结果与不法侵害的程度相当即可。实际上，在遭到不法侵害时，已不能苛求行为人仍保持清醒头脑，将自己使用的工具和施加打击的力度与不法侵害作精确比较。而且这种思路在我国刑法条文中已有体现，如之所以对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪规定无限防卫，一方面是考虑到该类不法侵害的暴力程度足以造成行为人重伤或死亡，而行为人对不法侵害人实施打击造成重伤或死亡的结果并不过分超出不法侵害的程度；另一方面亦是考虑到在遭受如此严重暴行时，行为人由于激动、惊恐等情绪极有可能基本丧失理智思考的能力。而对于非严重暴力犯罪，行为人也完全有可能在一定程度上发生此种情况。综上，笔者认为在防卫意思中存在一定程度的加害意思是可以允许的，不能因为防卫意思瑕疵就全盘否定正当防卫的构成。故何强一方准备了菜刀也不必然排除正当防卫。

    虽然正当防卫在法律上是一种获积极评价的行为，但不能忽略其本身也是一种针对人身的打击，客观上具有危害性，因此需要对正当防卫的开始时间做出严格限定，必须是在不法侵害已经发生正在进行之时，以避免“先下手为强”和“事后报复”的不当行为。关于对时间界点的疑虑，需要首先说明的一点是，此处的“事先准备”并不是通常意义上的防卫行为本身，事先准备是为以后实施正当防卫打基础，做好准备可以实施防卫也可以不实施防卫，其并不是对不法侵害人必然的、现实的打击，不像防卫行为那样具有客观上的实害性。可以说，准备行为并不在正当防卫的时空范围之内。在现实生活中，一些人出于自我保护的意识，在独自走夜路或者途经治安较差地区时，会选择随身携带一些防身用品，比如电击棒、辣椒水等。这种行为在宣传女性防身时尤为常见，不仅不被指责，反而大受鼓励。此时，如果该行为人果真遭遇了事先料想的不法侵害，并且使用随身携带的防身用品对不法侵害者实施打击，成立正当防卫应当说毫无争议。本案中，我们认为何强一方的行为可以构成正当防卫，并不是割裂地从某个点得出结论，而是一个结合案情全面分析的结果。“事先准备”并不是正当防卫行为本身，不能以其时间早于不法侵害而否定整个事件中正当防卫的形成。

    （三）言语挑衅的定性

    殴斗之前，何强与曾勇一方在通话过程中的言语挑衅行为应如何定性，应属于“约战”还是一般的招致行为？

    约战在聚众斗殴中往往指当事双方事先约定时间、地点甚至方式进行斗殴，属于双方预谋的聚众斗殴行为。双方不仅在主观上对相互攻击的事实有认识，而且早已准备好加害对方，因此具有强烈的、明确的侵害对方的意思，应以聚众斗殴罪追究双方的刑事责任。

    从本案事件的发展看，何强曾对己方另五人说“如果对方过来谈事情，我们没必要和对方起冲突，万一对方闹事打架，我们准备了刀子也不吃亏。”在曾勇一方到来之后，何强一方并没有马上与之互殴，双方先进行言语交谈，曾勇一方将砍刀架在何强方一人的脖子上，并一拳将何强打倒在沙发上，之后何强一方才拿起藏着的菜刀和办公室其他物品与曾勇一方互殴。在曾勇一方退出办公室之后其也没有继续追赶。由以上事实看出，何强一方在互殴发生之前，没有明确的一定要进行斗殴的故意，因此不属于双方约定的聚众斗殴。

    行为人实施了一个行为，引起了对方的侵害，然后对该侵害进行防卫，前一行为即可称为招致行为，此概念常出现于自招侵害场合。自招侵害是指因行为人的自身行为（招致行为）引起的对方的侵害。因为招致行为发生在前，其引起了矛盾的激化，继而导致殴斗发生，此种情况下，实施招致行为的一方能否对对方的侵害进行正当防卫，就需要予以探讨。多数观点认为，此招致行为属于防卫挑拨，不应将后来的行为认定正当防卫。但是笔者认为，应根据行为人实施招致行为时是否具有侵害意图，将招致行为区分为防卫挑拨和一般的招致行为。防卫挑拨是行为人故意挑拨对方，引起对方对自己进行侵害，继而借助对方先行发起侵害之际以正当防卫为借口加害对方。防卫挑拨中行为人对对方发起侵害持有的是希望的心理，并且有理由相信自己接下来的反击行为在打击度上占优势。而一般的招致行为，是指行为人实施招致行为时没有引起侵害的故意，而是出于过失或意外引起对方的侵害，而且这种过失本身轻微，或者被侵害人实施招致行为时预想只会引起对方的轻微反击，而对方却对异常重大的法益进行侵害。本质上，其行为时并不希望对方侵害的发生。 因此，一般招致行为中的行为人面对侵害可以进行正当防卫。

    本案曾勇一方与何强一方是以24人对6人，以砍刀对菜刀，如此悬殊的力量对比，并不符合上述对于防卫挑拨的界定，不能认定何强一方希望曾勇一方前来斗殴。故笔者认为，何强的行为相对于曾勇一方的斗殴行为不构成防卫挑拨，而是一般的招致行为，可以成立正当防卫。

    三、设想：斗殴事件中正当防卫生存空间的扩展构建

    私力救济与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系，其易生流弊，被视为落后、不文明和应抑制的现象，现代法律遂以禁止私力救济为原则，但尽管现代文明鄙弃私力救济，其实践中依然盛行。 于个体而言，一些人(直言之，是很多人)为什么选择私力救济？答：在公力救济制度不完备时，无法对其报以过高期望，无奈转向私力救济；公力救济发展完善时，此路也要比私力救济费时费力。因此，现代法律仍要给私立救济留一席之地，于是，在刑法中出现了正当防卫。但是法律因何而存在？因国家机构的成立、控制臣民的欲望。而正当防卫的存在，等于是公民个人对国家制裁权的侵占。于是，随着国家集权思想的更替，正当防卫的宽严亦步亦趋发生着变化。

    斗殴事件中正当防卫应当在什么范围内存在，仅仅是在不法侵害行为发生或临界发生之时，还是可以适当提前？如果不能提前，在预见到危险时，是否可以事先准备？抑或者，面临危险时只能报告，而不能进行防备，只能回避，而不能正面迎战？面对突发攻击进行正当防卫的案例毕竟属于少数，更多的情况是当事人对攻击的发生有所预料。刑法既然赋予公民正当防卫权，那么当其人身、财产受到威胁时，就应当允许公民作必要的防备，因为赤手空拳的搏斗多数情况下实为徒劳。至于是否报告、是否回避并不影响正当防卫的成立，因为报告和回避并非公民的义务，而是权利，如果强行要求公民回避，实际上是对不法侵害的放纵和鼓励。并且我国公力防范能力有限、司法救济滞后确是事实，因此，笔者主张应当放宽对斗殴事件中正当防卫的要求，以下观点亦是受此思想之指导：

    （一）正当防卫应允许防卫意思瑕疵

    我国刑法深受德、日刑法观念的影响，而防卫意思是否必要，在德、日刑法中一直以来存有很大争议，有“防卫意思必要说”和“防卫意思不要说”两种主要观点 。长期以来，在违法性判断上，受行为无价值论的影响，“防卫意思必要说”占据通说地位，后随着结果无价值论的崛起，“防卫意思不要说”也相当强势，与必要说之间展开激烈争论。“防卫意思必要说”认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为也是如此，如果没有防卫意思，就不是防卫行为。这种观点认为防卫意思是作为违法性阻却事由的正当防卫行为在主观上的正当化事由。而且从法律条文上分析，一般规定正当防卫是“为排除…”或“为保护…”而进行的防卫，这就肯定了防卫意思的必要性。但针对防卫意思应包含的内容，必要说之中又分成两派。一部分学者认为防卫意思既包括防卫认识又包括防卫目的，防卫认识说明行为人认识到自己的行为是针对不法侵害的防卫行为，防卫目的要求行为人对侵害人进行反击是为了排除侵害、保护法益。但是基于兴奋、愤怒、惊恐等出于本能对侵害行为进行防卫时，防卫人不可能具有明确的防卫目的，但是如果不承认这种情况下的防卫是正当防卫，又有违常情，因此另有部分学者认为，防卫意思只应包括防卫认识，只要行为人认识到自己的行为是与紧迫的不法侵害相对抗的行为，就是具有防卫意思。“防卫意思不要说”则认为，违法性的有无，属于行为客观方面的问题，因此，违法性阻却的判断只应从客观行为判断，与行为人的主观状态没有关系。其主张在认定正当防卫时，完全不需考虑防卫意思的有无。

    笔者认为，从行为人心理角度看，无论中外，人的本能都是一致的，当行为人面对不法侵害的瞬间，其通常情况下所拥有的理智和清醒度都会降低，而且防卫本身必须通过对不法侵害人实施有效打击来实现。要求行为人在打击时只含有防卫意识，而完全排除加害意思，实在过于苛刻。同时，从司法实践看，有行为人称其防卫当时是处于完全懵了的状态，只是出于本能对不法侵害人实施打击，最终实现了正当防卫的客观效果。那么在其防卫当时主观上到底包含哪些内容，其实难以查清。如果将此类情况认定为非正当防卫，既不符合常情常理，对行为人权利也是极大的伤害。所以无论是从防卫人面对不法侵害时意识清醒度考虑，还是对出于本能实施防卫的防卫人进行全面保护角度，我国都应当从绝对的“防卫意思必要说”中走出来。但是在现阶段考虑到我国的具体实践，要完全抛弃防卫意思而采“防卫意思不要说”显得过于突兀，难以实施。若采“防卫意思必要说”中相对宽松的观点，认为防卫意思只包含防卫认识，只要行为人认识到自己的行为是与紧迫的不法侵害相对抗即可认定具备防卫意思。换言之，在现有的绝对“防卫意思必要说”理论背景下，允许在防卫意思有瑕疵的情况下，只要防卫行为客观上没有超出必要限度，就可构成正当防卫。

    （二）针对已经预见的不法侵害可以进行正当防卫

    预见不法侵害，且没有躲避，并采取了准备措施，是本文要讨论的情形。有观点认为，既已预见，且不躲避，则丧失不法侵害的紧迫性要件，无法对之实施正当防卫。笔者认为不然。

    首先，什么是不法侵害之紧迫性需要予以探讨。刑法中除规定正当防卫之外还规定了紧急避险，由于后者是采取损害一种合法权益的方法保全另一合法权益，也就是说紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益，因此其成立的要求要高于正当防卫，是在万不得已没有其他方法可以避免危险时方可成立。而正当防卫不同于紧急避险，并不要求万不得已，其所谓“紧迫性”确切讲是强调防卫的手段和方法应与不法侵害相当。其次，面对不法侵害，公民有没有躲避的义务是个需要讨论的问题。如果认为有此义务，则等同于认为对即将遭受不法侵害的某种利益无法进行积极的保护，一种利益丧失被积极保护的待遇已然不能被称为真正意义上的“权利”。但是，对于这同一个利益，如果没有预见到即将遭受不法侵害，则确定无疑的可以施以积极保护进行正当防卫。如此一来就出现一个悖论：为何同一个利益，仅因对不法侵害的“预见”这一事实就面临两种截然不同的境遇？故，笔者认为，对不法侵害的预见本身不能排除正当防卫的成立。

    同时我们必须承认事先预见的不法侵害毕竟不同于突发侵害，在反击行为人预见侵害时，可能会做一定的准备措施，并且该准备定是在一定的主观意思指导下进行。该指导意思内容的不同对正当防卫的最终成立与否起到决定作用。一种可能性是，行为人出于防卫之意思，即只要准备的措施足以阻止不法侵害人的侵害即可。另一种可能是，行为人不仅要阻止侵害人的伤害，并想借此机会积极加害侵害人。如果属于后一种情况，也就是反击行为人准备阶段有加害意思的话，就不能成立正当防卫。然而，直接对主观意思进行判断较为飘渺，笔者主张根据在不法侵害现实化阶段反击行为人的客观行为状况反推其准备阶段的心理状况。如果反击行为人在制止了不法侵害人行为之后，没有进一步的加害表现，则认定其只具备防卫意思，否则就认定其还包含了加害意思。

    但前文已提到，正当防卫的防卫意思应当允许一定的加害意思存在，所以需要在此处对这一问题进行解释。前文指在侵害发生当时，行为人主观上会不可避免的存在一定程度的加害意思，或者对加害意思和防卫意思的分辨不明的情形。此处的加害意思是指，在不法侵害现实化之前，也即不法侵害尚未确定发生之时，反击行为人理智尚清醒，能够对将要采取的反击行为的手段、程度加以严谨判断之时。由于二者所处的时间段有区别，故主张在准备阶段和不法侵害现实化阶段，对行为人的防卫意思要求标准作分别对待，前者应更为严格。综上，在预见到不法侵害的场合，反击行为人仍可进行正当防卫，且行为人事先准备行为并不影响其成立，但要求在准备阶段的主观意思不得包含加害意思，即只能在纯粹的防卫意思之下进行准备。