一拖拉机刹车失灵，满载石头沿着陡峭公路冲下山坡，山坡下马路转弯处正有一群小学生排队放学。对侧驶来的大货车司机见状，为了避免拖拉机撞到学生，便加速将拖拉机顶到沟里去了。

   【分歧】

    本案中，关于货车司机的行为如何定性，有两种不同意见：

    第一种观点认为，货车司机的行为构成正当防卫。货车司机作为第三人，为了使小学生们从货车的侵害中解救出来，而实施的解救行为是正当防卫。

    第二种观点认为，货车司机的行为构成构成紧急避险。货车司机为了使小学生免受正在发生的危险，不得已而采用的损害其中的较小利益的行为，构成紧急避险。

   【管析】

    笔者同意第二种观点，即货车司机的行为构成构成紧急避险。理由如下：

    正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。

    紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采用的损害另一较小合法权益的行为。

    正当防卫需要具备起因条件：即存在具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。这里的不法侵害，包括违法的行为和犯罪的行为。基于对上述的理解，通说认为，对意外的行为不宜认定为正当防卫。

    紧急避险和正当防卫的区别，很重要的一点就是危害的来源不同。正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为，紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害，也可能是来自于自然灾害，还可能是动物的侵袭或者人的生理、病理疾病等。

    本案中，尽管对于小学生来说，他们即将面对来自拖拉机的侵害，但这种侵害不是拖拉机司机的故意行为，而是来源于刹车失灵的意外事件，对这种意外事件不宜适用正当防卫。货车司机为了使小学生免受正在发生的危险，经过利益的权衡，不得已而采用了损害其中的较小利益，即将拖拉机加速顶到沟里的行为，其行为应当认定为构成紧急避险。