被告人张某系某村村支书兼村小组组长，2011年张某负责保管及发放该村小组退耕还林补助款。因当时村民不知此事，张某于是与该村村委会会计胡某和村民兵营长兼出纳员郑某决定暂不发放该补助款，由三人分别负责保管发放。在2011年到2012年间，被告人张某私自截留38亩退耕还林面积补助款（其中有2.417亩属于张某自己的，有0.645亩属张某儿子所有），经计算，张某总共将8129元补助款侵吞未发放，而供个人挥霍。

    【分歧】

    第一种意见认为，被告人张某是利用自己是村支书兼村小组组长这一职务将补助款侵占，构成职务侵占罪。

    第二种意见认为，被告人张某利用职务之便隐瞒侵吞国家退耕还林补助款，构成贪污罪。

    【管析】

    笔者同意第二种意见。

    首先， 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪侵犯的客体是公司和企业或者其他单位的财产所有权。从客观要件上来讲，职务侵占罪首先要利用职务上的便利，其次是有侵占行为，且侵犯的必须是本单位的财物，所谓本单位的财物是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己的名义拥有或虽不以自己的名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财产权和债权。本案中被告人张某侵吞的是国家发放的退耕还林补助款，属于劳动群众集体所有的财产，根据《刑法》第91条规定，国有财产、劳动群众集体所有的财产属于公共财产。因此本案中所侵犯的对象是公共财产，而不是单位财产，因此不符合职务侵占罪的客观构成要件。

    其次，从贪污罪的角度上看，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产。第一、从贪污罪的主体要件来看，该罪的犯罪主体必须是国家工作人员，我国《刑法》第93条规定：国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，根据全国人大常委会的立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事相应行政管理工作时，属于本法规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案中，被告人张某系村支书，为该村保管国家发放的退耕还林补助款，结合上述来看，属于国家工作人员。第二、贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。第三、贪污罪侵犯的是公共财物，从上述案例来看，被告人张某侵吞的为国家发放的退耕还林补助款，确实属于国家公共财物，因此此点也符合贪污罪的客观构成要件。第四、贪污罪的主观方面是直接故意，从这个案件上来看，这是毋庸置疑的。所以，从贪污罪的构成要件来看，本案中被告人的行为构成贪污罪。

    综上所述，我认为之所以会出现两种不同的意见，主要是因为没有认识清楚职务侵占罪与贪污罪构成要件的区别。首先，这两种犯罪的主体是不同的，贪污罪的主体是国家工作人员，而职务侵占罪的主体则是公司、企业或者其他单位的人员。其次，这两种犯罪的客观行为也有不同：职务侵占罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为；而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。最后，这两种犯罪的犯罪对象也不同，职务侵占罪的对象是本单位的财物，可以是公共财物，也可以是私有财物，而贪污罪的则是针对公共财物。只要清楚地区分这几点，就能正确的认识本案中被告人所触犯的罪名。