【案情】

    郭某与贺某合伙开办了一家煤炭公司。2012年，经介绍，郭某与贺某认识了某煤炭公司董事长芦某，郭某向芦某谎称说贺某是某公司董事长，财力丰厚，与其合作绝对能够赚钱。芦某信以为真，后芦某与郭某、贺某签订了150000元的煤炭购销合同，约定郭某、贺某付款后便打货，郭某与贺某预付了货款80000元。事后，双方约定了将煤炭运输至合同约定的地点，因时间已晚，郭某与贺某称先把货放那，明天再卸车付款，并将芦某安排在一宾馆休息。第二日早，芦某发现煤炭已全部运走，宾馆服务员告知芦某说郭某说他先把货运走，钱以后会打给你。至案发，郭某与贺某下落不明，郭某与贺某也未支付完货款。

    【分歧】

    第一种意见认为，本案中郭某和贺某的行为应按经济纠纷处理，不构成犯罪。因为郭某和贺某虽然是通过欺骗的方式才定购煤炭，但已支付了部分货款，之后虽然私自卸走了煤炭，但又让人告知，由此看出郭某和贺某具有购买煤炭的目的，故应按经济纠纷处理。

    第二种意见认为，郭某和贺某的行为构成诈骗罪。理由是：从主观上看，郭某和贺某都具有非法占有他人财产的目的。从客观上看，郭某开始时谎称贺某为某公司董事长，使对方信以为真，签订合同，后又私自卸走货物，致使对方上当受骗，符合诈骗罪的特征。

    第三种意见认为，郭某和贺某的行为构成盗窃罪。理由是：从客观上看，郭某和贺某确实采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，但是他们是通过秘密手段将煤炭卸走的，符合盗窃罪的特征。

   【管析】

    笔者同意第三种意见，即认为郭某和贺某应构成盗窃罪，但对以上理由还有其他补充。理由如下：

    第一、郭某和贺某的行为已构成刑事犯罪，而不应按经济纠纷处理。罪与非罪的区别在于，行为是否具有严重社会危害性、刑事违法性及应受刑罚惩罚性。其中，严重社会危害性是首要考量因素。本案中，行为人郭某向赵某谎称贺某财力丰厚，诱使赵某信以为真而与芦某商定一标的达150000元的煤炭销购合同并且依约履行送货义务。虽然郭某和贺某预付了80000元货款，但他们在合同履行阶段趁对方专员芦某不知情之时，将该批煤炭卸车转移，为其控制支配；虽然通过服务员转告芦某此事，但一直未给付剩余货款70000元。这一系列的行为违反了《刑法》有关规定，扰乱了诚信、守约的市场经济秩序、造成赵某重大财产损失，具有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，应认定构成了刑事犯罪而有别于一般拖欠货款的经济纠纷。

    第二、郭某、贺某的行为构成了合同诈骗罪（未遂）。 区别合同诈骗罪与诈骗罪的关键是，犯罪客体和犯罪的客观方面。在犯罪客体上，合同诈骗罪主要是侵犯了市场秩序兼有公私财产所有权，而诈骗罪仅仅侵犯了公私财产所有权；在犯罪的客观方面，合同诈骗罪是在签订、履行合同的过程中，通过包括没有实际履行能力但以部分履行合同方法诱骗对方继续履行合同在内的行为，骗取对方财物数额较大或以上的；而诈骗罪是指行为人通过虚构事实或者隐瞒真相，使对方产生错误认识并基于此错误认识而作出财产处分行为，从而获取财产数额较大或以上。

第三、本案中，郭某对赵某谎称贺某资金雄厚，并且在贺某商定合同事宜后以预付80000元货款的方式诱骗赵某继续履行给付煤炭之合同义务；且郭某和贺某是基于非法占有的目的，具有犯罪的直接故意。但是至此之时，郭某和贺某并未实际控制占有该批煤炭，故根据《刑法》第二百二十四条第（三）项的规定,应构成合同诈骗罪（未遂）。

    第四、郭某、贺某同时又构成了盗窃罪(既遂)。盗窃罪的实质是，行为人排除他人的合法占有，从而建立自己的非法占有状态。本案中，在芦某将该批煤炭送至郭某、贺某的临时厂区后，郭某和贺某谎称次日再卸车付款。趁芦某不知情，将煤炭卸走。虽然第二天服务员告诉了芦某所谓贺某要其转告已卸走以后付款事宜，但是后来赵某一直未能收回剩余货款且无法与他们取得联系。故应认定郭某、贺某基于非法占有的目的实施了盗窃行为，应构成盗窃罪（既遂）。

    第五、郭某、贺某属于结果牵连犯，从一重处罚，故最终构成盗窃罪（既遂）。  依《刑法》关于合同诈骗罪、盗窃罪的刑罚规定，两行为人的合同诈骗行为与盗窃行为是原因行为与结果行为的关系，属于结果牵连犯，通说认为，应从一重处罚。案涉80000元，于盗窃罪是“数额特别巨大”，于合同诈骗罪是没有达到这一严重程度的，故应按盗窃罪这一重罪处罚，郭某、贺某构成盗窃罪（既遂）。

    （作者单位：江西省南丰县人民法院）