【案情】

    被告人姚某系县城某百货公司仓库管理员，由于好赌欠了不少高利贷，便打起了公司财物的歪主意。2012年11月20日凌晨3时许，姚某值夜班巡逻时，乘深夜无人之隙，利用自己偷配的财务室钥匙，窜至百货公司财务室内进行偷盗，共盗走现金8万元及6台笔记本电脑（价值3万元）。姚某后被检察机关提起公诉。

    【分歧】

    此案在审理中有两种观点：

　　第一种观点认为，被告人姚某是在利用看管公司财产的职务便利盗窃钱财的，属于职务侵占行为，且侵占数额巨大，依法构成职务侵占罪。

　　第二种观点认为，姚某的行为构成盗窃罪，他虽然是公司的仓库管理员，具有特定身份。但在盗窃过程中，只是利用对公司环境的熟悉及值夜班的便利条件，其行为不属于“利用职务上便利”侵占公私财物，故应以盗窃罪定罪量刑。

    【评析】

    笔者同意第二种观点。理由如下：

    第一、盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取的行为。所谓秘密窃取，是指行为人自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物。从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，还包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。所谓“利用职务上的便利”，一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的方便条件，如管理、经手本单位财物之便利。职务侵占罪和盗窃罪的本质区别在于，一是前者的主体必须是公司、企业、或者其他单位的人员，后者的主体是一般主体。二是前者必须是利用职务上的便利，而后者不是利用职务上的便利，这是两罪之间最大的区别。

    第二、只有行为人对单位财物有经手、管理和监督的权限，继而利用此职务便利而实施的侵占单位财物的，则属于“利用职务上的便利”实施侵占本单位财物的犯罪，可以认定为职务侵占罪。如果行为人没有经手、管理和监督单位财产的权限，而只是利用本身工作上的便利，秘密窃取了本单位的财物，其行为就不符合职务侵占罪的构成要件，不能认定构成职务侵占罪，应当按盗窃罪定罪处罚。本案中，姚某系公司仓库管理员，但其职务中不具有经手、管理、监督公司财务室财物的内容，更没有对涉案财物的实际控制权和处置权，其盗窃公司财务室现金及笔记本电脑的行为只是利用了看管单位财产的工作便利，没有利用职务上的便利，因此不能认定为职务侵占罪。

    综上所述，被告人姚某主观上具有非法占有公司财物的故意，客观上利用值夜班看守公司的便利，采取私配钥匙的方法，秘密窃取公司现金及笔记本电脑，其行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”之构成要件，且盗窃数额特别巨大，应以盗窃罪定罪量刑。

    （作者单位：江西省南丰县人民法院）