【案情】

    2013年2月5日11时许，段某来到林某的珠宝行，欲以两条小金项链换取一条大金项链。林某称过段某的两条小金项链的质量后，双方谈好，段某以两条小金项链再加500元换林某珠宝行的一条大金项链。段某刷银行卡支付了500元后，林某把他珠宝行那条大金项链给段某戴上了，当时正好有顾客叫林某焊金戒指，林某就过去了。段某没有将两条小金项链交给林某，而是趁林某不备离开了林某的珠宝行。林某焊完金戒指，发现段某没有将那两条小金项链交付给自己后报警。

    段某知道公安机关在寻找他后，于2013年2月8日10时许，去林某的珠宝行给林某赔礼道歉，并把那两条小金项链交付给了林某，然后向公安机关投案自首。经价格鉴定，段某的两条小金项链的价格为6000元。

    【分歧】

    第一种意见认为：段某以非法占有为目的，将本应交付给林某的财物悄悄带走，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。

    第二种意见认为：段某将林某应当收取，因林某生意繁忙而忘记收取的财物（遗忘物）悄悄带走，非法占为已有，数额较大，其行为属于侵占。但段某知道公安机关在寻找他后，主动把那两条小金项链交付给了林某，并非拒不交出，故段某的行为不符合侵占罪的特征。段某的行为不构成犯罪。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。段某的行为属于侵占，但不构成侵占罪。理由如下：

    盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。盗窃罪与侵占罪的区别主要表现在，盗窃时财物并不在行为人的控制之下；实施侵占时，被侵占的财物当时已在行为人的实际控制之下。本案中，段某主观上具有非法占有林某两条小金项链的故意，客观上也悄悄将本应交付给林某的两条小金项链带走据为已有。但两条小金项链一直是在段某控制之下的，故段某的行为不构成盗窃罪。林某应当收取段某的两条小金项链，因生意繁忙而忘记收取，将两条小金项链遗忘在段某处，被段某侵占，但段某后来并没有拒不交出，故段某的行为不符合侵占罪的特征。段某的行为不构成犯罪。如段某拒不交出，则应以侵占罪论处。