【案情】

    某企业开办制药厂，完成拟办筹建后，向原审批部门申请验收，原审批部门在收到申请后，没有按规定的时间给予验收，该企业无法领取《药品生产许可证》，也无法到工商行政管理部门依法办理登记注册，延迟药品的生产。某企业向法院起诉原审批部门行政不作为。法院在审理中，对被告行政不作为，应由谁负举证责任存在分岐。

    【分岐】

    第一种观点认为，对行政不作为行为合法性的举证责任应当由原告承担。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”该条规定被告证明责任的范围限制在作出具体行政行为，未规定对不作为是否承担证明责任。因此，不作为的行政案件的举证责任应当由原告承担。

    第二种观点认为，对行政不作为行为合法性的举证责任应当由原告和被告承担。原告申请行为是否合法的举证责任应由原告承担，被告行政不作为是否合法的举证责任应由被告承担。

    第三种观点认为，对行政不作为行为合法性的举证责任应当由被告承担。《根据中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”被告行政不作为，法院也是对被告行政不作为是否合法进行审查，而不是审查原告的申请是否具备法定条件。因此，只有被告向法院提供其行政不作为合法的证据和法律依据，才能证明其行为的合法性，应由被告承担举证责任。

    【评析】

    笔者同意第三种观点，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”“具体行政行为”既包括作为的具体行政行为，也包括不作为的具体行政行为，根据该条的规定，被告因行政不作为被诉至法院，法院也应审查行政不作为行为是否合法。本案在行政管理活动中，验收是由原审批部门进行的，被告原审批部门都会保存有相关材料，被告有可能不会将验收证据材料完全向原告开放，因此，原告提供验收等证明材料显然有困难。本案应由原审批部门负举证责任。