【案情】

    2011年8月5日，李某因承包W公司建筑工地而向徐某借款6万元用于工地施工建设。约定利息：月利率2.3%，借期3个月，同时约定违约金1万元，并由W公司提供G县工商银行9万元现金存款凭证质押。2011年11月15日，李某偿还徐某2万元。2012年3月4日，W公司代李某向徐某偿还了1万元。之后，李某、W公司再未偿还徐某的借款，且W公司转移了9万元现金存款。

    【分歧】

    对于徐某提出的诉讼请求，有三种不同的意见：

    第一种意见认为，徐某与被W公司签订的质押合同依法成立且为有效质押的合同，虽然质押物没有交付导致质权未设立，但并不影响质押合同的效力。故，W公司依法应当承担质押担保责任。

    第二种意见认为，W公司与徐某的质押合同未依法成立且未生效，对当事人不具有任何法律约束力，W公司不承担任何责任。

    第三种意见认为，W公司虽未交付质押物导致质押合同没有生效，但W公司的质押行为已造成徐某的损失，应当承担赔偿责任。

    【评析】

    笔者同意第三种意见，主要理由如下：

    首先，《物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立。”与《担保法》第六十四条第二款“质押合同自质押物移交于质权人占有时生效。”规定并不矛盾，其中《物权法》第二百一十二条规定是质权设立的时间，而《担保法》第六十四条第二款规定是质押合同生效的时间，无论是质权设立还是质押合同生效，前提都是质押物的交付或移交，也就说质押物的交付或移交，即导致质权设立或质押合同生效，从这个意义层面说质权设立与质押合同生效是同一意思（除法律另有规定的除外）。但本案中，W公司作为出质人并没有把存款单的权利凭证（质押物）交付给某（质权人），不仅导致质权没有设立，同时也导致了质押合同没有生效。

    其次，根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，徐某与W公司、李某2011年8月5日签订的质押合同成立，但由于W公司没有交付质押物，依照《担保法》第六十四条第二款“质押合同自质押物移交于质权人占有时生效。”的规定，上述质押合同并没有生效。因本案所涉质押合同已成立，决定了本案不能适用《合同法》第四十二条（缔约过失责任）规定；但由于质押合同未生效，同样决定了本案不能按质押合同条款追究W公司担保责任。

    《担保法》第八十一条规定，权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节（动产质押）的规定。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第八十六条规定，债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。本案中，由于W公司故意将存款凭证回单冒充存款单权利凭证交付给徐某，骗取了徐某信任，从而导致李某顺利从徐某手中得到了借款，最终造成徐某借给李某的部分借款及利息没有收回且W公司不承担担保责任的困局。

    第三，W公司的行为违反了民事活动中诚实信用的基本原则，过错明显，依照《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第八十六条的规定，应当承担李某尚欠借款及利息不能归还部分的全部赔偿责任。

    （作者单位：江西省抚州市中级人民法院）