【案情】

    2012年6月28日下午，即将满15周岁正读初二的龙某与同学一起到江西泰和县螺溪镇某村王家大桥下游游泳，不幸溺水。其父母认为建桥的承包方江西吉安市某建设工程有限公司当初为建桥墩而挖的大窟窿没有填埋完整才导致其子溺水，遂向法院起诉，要求该公司为其子的死亡承担40%的责任，赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神抚慰金共计15万元。

    原告的主要证据：1、该工程承包合同，证明被告为实际承包方和实际施工单位；2、居住在离桥不到百米的村民王甲、王乙出庭作证证言：2006年该公司施工时，对大桥的坐落位置进行了多次微调，进而为建桥墩多次在河底不同地方挖过大窟窿；3、下河打捞其子尸体的村民王丙和陈某出庭作证的证言：他们是在受害人从水里消失后2个小时左右才在王家大桥下流离桥墩20米左右的一个窟窿里打捞到了死者的尸体，该窟窿的水位在4米左右，当时水流很急、河底有明显的漩涡。

    被告的两位律师代理被告抗辩称，2008年7月10日，该工程竣工；2008年8月1，工程交付验收；2008年8月10日，该工程通过了监理单位江西吉安某监理所的竣工试验。因此，法律责任已经转移到了发包方。况且河底是否存在窟窿还无法证实；即使存在窟窿，也不能证明就是被告所挖；即使能证明是被告所挖，也无法证明原告之子的溺水与河底的窟窿有因果关系。因此，对原告之子的溺水不负任何责任。

    法院审理查明，该监理所出具的《泰和县螺溪镇王家大桥工程监理工作总结》通篇都是在说明王家大桥本身各项目都符合工程技术要求，没有任何关于被告为建桥墩而在河底挖的泥土的处置情况和所挖窟窿最终填埋情况的记录，被告提供的其他证据亦无相关记录。

    【分歧】

    本案施工单位应否为溺水事故负责

    对此有两种意见。

    第一种意见认为，“谁主张、谁举证”，尽管原告的证据能证明河底确实存在窟窿，但无法证明这些窟窿的形成原因，即不能证明就是被告所挖，更不能证明原告之子的死亡与河底窟窿的存在具有因果关系。因此，应以证据不足驳回原告的诉讼请求。

    第二种意见认为，民事诉讼双方地位平等，主张事实存在和否认事实存在者均有举证义务，本案不能全部由原告承担举证责任。被告作为施工方，提供的证据不能证明自己已经将当初所挖的窟窿填埋完整，应推定为没有填埋完整。再配合下河打捞尸体的两位村民的证言，可以证明原告之子的死亡与河底窟窿的存在具有因果关系。因此，被告应为原告之子的溺水承担法律责任。

    【评析】

    笔者赞成第二种意见，下面进行详细阐述。

    民事诉讼应遵循平等的原则，双方应就各自的主张及反驳对方的主张承担举证的义务。主张权利存在的一方应就权利存在的事实承担举证责任，否认权利存在的一方应就权利排除、权利阻碍或权利消灭的事实承担举证责任。当双方举证完毕后，如果一方的证据具有明显优势，法院应依证明力更大的一方的证据进行裁判；如双方都无法形成明显的证据优势，争议事实仍处于真伪不明时，法院应依举证责任分配的规则作出裁判，这是基本的民事证据规则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也是按照这个逻辑制定的。

    河底存在窟窿已得到下河打捞尸体的两位村民出庭作证证实。对于本案的被告而言，排除原告赔偿权利存在的事实是：其当初为建桥墩而挖的窟窿已经填埋完整了。即只要被告能证明其将自己所挖的窟窿填埋完整了，对原告之子的溺水就没有任何责任。而被告所提供的证据均不能证明这一事实，即被告举证不能，应承担举证不能的不利后果，推定其没有将所挖的窟窿填埋完整。

    被告没有将所挖窟窿填埋完整，其也无法证明受害人是因其他原因溺水后才被冲到了河底的窟窿而不是直接陷到了河底的窟窿溺水的。而原告已证明了被告曾多次在河底不同地方挖过大窟窿和其子的尸体是在离桥墩20米左右的窟窿里打捞到的事实，就应推定受害人的溺水与被告所挖的窟窿有因果关系。从常理和一般生活经验看，如果河流没有其他情况，被深且急的河水冲流两个多小时，尸体应该被冲到河下游很远的地方了。而被告无法提供相反的证据证明河里有除窟窿之外的其他东西阻止了被害人尸体流到更远的地方，也无相反的证据证明其他人也在河底挖过窟窿。

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，人民法院应当结合案件的情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中原告证据的证明力显然更大。因为，被告作为实际施工者，要证明其已经将所挖的窟窿填埋完整，其实非常简单，只需将相关工程监理记录提交出来即可，其提供不出有背常理。而且，被告的整个抗辩都只是在证明其建的桥梁本身符合工程技术要求，对其所挖窟窿的填埋情况的工程监理记录（依据《公路工程施工监理规范》的相关规定，必须对这一事实进行记录）避而不谈，显然是避重就轻。

    退一步讲，即使无法确认哪方证据证明力更大，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，被告也应承担排除原告赔偿权利存在的举证责任。理由：第一，从公平原则角度看，民事诉讼双方是平等的，举证责任分担也应体现平等的原则，而原告提供的证据能证明河底窟窿存在及其子的尸体是在王家大桥桥墩附近的窟窿处打捞到的证据，被告作为承包方，实际实施了施工行为，所提供的证据却不能证明其所挖的窟窿已填埋完整的事实，应继续承担此部分的举证责任方显公平。第二，被告违背诚实信用原则，隐瞒窟窿没有填埋完整的事实。第三，从举证能力来看，被告作为工程建设专业机构，举证能力明显强于作为农民的两原告。

    总之，尽管该工程验收合格，交付给发包方已经4年，但被告没有将当初为建桥墩而挖的窟窿填埋完整，对原告之子的溺水仍应承担赔偿责任。但本案原告作为未成年人的监护人，没有尽到监护义务；其子溺水时即将满15周岁，且接受过正规的学校教育，对到一条深且急的河流游泳的危险性应该有明显认识（其同伴见水很急不敢下水）。因此，原告及其子应共同承担此事故的绝大部分责任，被告承担20%的责任较为合理。

    （作者单位：江西省泰和县人民法院）