【案情】

    2008年钱某在某银行开设了账户，至2011年10月4日，账户中尚有余额13840.42元。2011年12月26日，钱某持借记卡到银行自动取款机取款时，发现卡内余额仅有740.42元，与实际账户余额不符，钱某将该情况向银行反映。通过银行系统查询，银行发现，2011年12月8日，钱某的借记卡在省外某自动取款机取走了13000元，手续费100元，取款后账户余额为740.42元。钱某无法接受遭受的损失，遂要求银行予以赔偿。

    【分歧】

     关于本案中钱某遭受的损失应由谁承担赔偿责任，存在以下三种不同的观点：

    第一种观点认为，借记卡本身具有私有性，借记卡密码具有唯一性和秘密性，凡持借记卡进行交易，只要密码相符，均视为合法交易。银行持卡人应妥善保存和正确使用银行借记卡，如因借记卡遗失或者密码泄露造成的损失，应当由持卡人本人自行承担。本案中，虽然银行没有证据证明系钱某泄露了密码，但由于密码只有钱某本人知道，现钱某银行存款被冒领，而取款又是必须使用密码的，所以，因该经济损失应由钱某自行负责。

　　第二种观点认为，钱某本人从2011年10月4日至2011年12月26日未持该借记卡进行交易，也未丢失过该借记卡，同时钱某也未向他人泄露过该借记卡的密码，故借记卡里的金额系被他人冒领。而客户将钱存在银行，银行负有保证客户财产安全的义务，故银行应对钱某遭受的损失承担完全责任。

　　第三种观点认为，银行与钱某对钱某银行存款的损失均存在过错责任，故对钱某遭受的损失应由银行和钱某各自承担相应的责任。

　　【管析】

    笔者同意第三种观点，理由如下：

    一、《中华人民共和国商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，钱某作为储户与银行是一种合同关系，钱某到银行开设账户，办理存取款业务，银行负有保证客户存款安全的义务。同时，钱某作为银行客户，也应当履行如妥善保护借记卡信息及密码等义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的应当各自承担相应的责任。”，双方当事人均为履行好合同义务，都应当对遭受的损失承担责任。

    二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案从举证责任的承担来看，银行应该承担严格责任，如果银行既不能证明在自动取款机取款的是储户本人或者系受其委托的人，也不能证明储户存在过错，就应承担责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款 “对合同是否履行发生争执的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，本案中，银行应按约履行支付义务，即就已经支付且无过错或储户自身存在过错承担举证责任。 对于银行储户，因本案不符合举证责任倒置的法定情形，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，储户应举证证明不是自己或系其委托的人提取了存款。本案钱某的银行存款是在银行的自动取款机未能识别真伪卡的情况下被他人所领取，并且银行也未能提供证据证明钱某借记卡内存款系钱某本人自己刷卡领取，而且银行作为发卡人，系自动取款机的管理者，其有条件、也有义务从技术上保证持卡人卡内存款的安全，也有义务鉴别银行卡的真伪，故可以认定，银行在履行与钱某的储蓄存款合同中存在违约行为，应当承担相应的违约责任。借记卡交易必须输入正确的密码才能进行，而钱某对其持有的银行借记卡负有安全保管义务，对借记卡密码负有保密义务，因没有证据证明借记卡的信息与密码泄露是银行的过错所造成的，故钱某对密码的泄露也负有责任。因此，钱某与银行对借记卡内存款被冒领所遭受的损失都有过错，均应当承担相应的责任。

    （作者单位：江西省金溪县人民法院 ）