摘要：

    近年来基层法院受理民事审理和执行案件逐年增多，申诉、信访案件亦随之大幅上升，矛盾日益突出。为定纷止争、化解矛盾、节约诉讼成本和减轻执行负担，以调解解决民事纠纷之手段常被办案法官优先考虑。调解作为我国优良司法传统，亦成为法院办案化解矛盾之良方一剂。然清楚可见，基层法院调解工作之实践与当前人民群众之期望仍有较大差距。本文将展示基层法院民事调解案件之执行现状，剖析部分调解案件难以执行之原因并寻找对策，提出完善调解制度之建议，以期为我国民事调解工作实践与调解制度改革有益参考。

关键词：执行 审判 调解 民事诉讼法　　

引言：自二十世纪尤其二战以降，我国民事调解制度作为东方经验开始受到欧美学界和司法实务部门关注和借鉴，西洋诸国所言颇多受益。然就我国基层法院实践观之，调解之下仍有大量案件难以执行。故调解制度能否有效化解纠纷、是否有效节约法院执行资源甚深值探讨。由实践经验知，唯以执行之视角来审视我国民事调解制度，化解调解与执行间之冲突，方能建立完善促使两者相契合之制度。

    一、我国基层法院经民事调解之执行案件之现状　　　

    为定纷止争、化解矛盾，促使当事人和谐地按自愿达成之调解协议履行义务，有效节约法院审判资源和执行资源，减少案件上诉、申诉量，常年以来，基层人民法院高度重视调解工作，并把调解率作为一项重要绩效指标进行考核，调解工作已深入法官内心，能调则调成为民事案件审理之黄金原则。然观其实际情况，调解案件并未很好实现定纷止争之司法目的，许多被告并未按已达成之调解协议自觉兑现履行义务，由此造成大量调解案件进行执行程序，大部分被执行人同判决中确定之被执行人一样，采取躲藏、隐匿财产等方式对抗执行，以期迫使申请人再次就执行款总额或付款方式作出让步，给执行带来意外困难，其结果是法院执行压力并未因案件调解率上升而有所缓解。另，许多调解协议内容过于模糊或抽象，或设定履行条件根本不具实现之可能。因现行法律并未将调解协议内容不明确作为案件进入再审之理由，故执行法官无法将案件退还审理程序，不得不花费更多的精力促使双方当事人重新商谈以确保调解协议内容可执行。因此执行法官则必以数倍审判法官之精力做当事人思想工作。而此对被执行人而言无疑为对抗执行之良机，因可执行性而重新确定之调解内容往往以牺牲申请人更多利益为代价。更有部分案件，执行法官之努力并未能使当事人重新协商达成切实可行之执行内容，执行案件陷入僵局，执行法官无所适从，申请人本应实现之权利于瑕疵调解协议前无合适解决途径，部分申请人不得不走上信访之路。若要避免此僵局出现，则必重新审视现有调解制度，解构与完善之，如此民事案件从审理到执行完毕所花费司法成本方能降低，个案司法效果与调解制度之价值目标方能更好契合，此皆有助实现法院司法使命与社会和谐。　

　　二、调解工作困境与价值失落之原因

调解制度之存废，学界和司法实务部门产生过争论诸多。主废派主要针对调解制度立法价值、调解制度存在根基提出质疑，其认为当事人合意解决纠纷之结果往往与严格适用法律处理之结果有较大差距，法官以调解为目的会以审判强制性和对裁判结果之预见性向当事人施加影响，从而损害自愿原则下当事人之自主权。于法治社会，法院处理民事纠纷，选择符合法律正义之审判方式更符合诉讼公正之本质。因而主废派主张以判决之适用价值取代调解之适用价值。

    然依主存派言，多年实践证明，我国法院调解原则和制度既有原理上当事人意思自治和处分原则，符合民事纠纷解决特点与规律，又有千年来成功经验之基础，且与现代世界民事司法改革趋势殊途同归，并无取消之必要。目下肯定调解制度作用已达成共识。调解反映人道和谐之儒家思想和法律文化，基于和为贵理念设计而运作之。其所形成多元、高弹性、开放化、自主化解决纠纷之过程，对冰冷僵死之条文主义、法律理性具一定补充甚或纠正作用，亦为零和博弈、诉讼成本、诉累和诉讼迟延等减负。调解缓和、钝化社会矛盾，且降低司法成本，节约司法资源。余亦以为目前问题之焦点为如何进一步完善诉讼调解制度，即应否构建调审分离制度、诉前调解制度和如何规范调解与判决关系等，尤其对于如何修正调解制度，提高当事人自觉履行调解协议比例或使调解协议内容更具可执行性，深值研究。　　

    法院应根据工作需要将确定之人力、物力资源于立案、审理和执行各个环节间进行合理配置。若能确保调解案件向执行程序低流入及流入执行程序案件易执行，则执行之强度和难度便得有效控制，执行之司法资源便得节约。我国将和谐作为司法终极目标，调解制度即强烈体现了该愿景，且于实际运行中化解大量矛盾。但因调解制度本身若干缺陷和法院考核体系偏差，调解制度之优越性未能有效发挥，特别是未能有效降低调解案件执行率，甚至使部分调解案件难以执行。余以为缺陷偏差等有如下情形：　　

    （一）审判法官主导调解致使当事人内心并非完全自愿

现行司法政策将调解率纳入法院及法官绩效考评体系，旨在引导、激励法官充分调解、降低判决比例，以维护和谐。审判法官为减少被改判风险，或为迎合政府、人大、媒体各方关注，亦积极主动采取调解方式结案。于是面对难以调解之办案重负，法官往往通过背靠背、疲劳战、饥饿战、情感战等种种方式，迫使当事人一方或双方做出让步，达成调解。已查明和未查明之案件事实、对案件处理之倾向性意见，皆成为审判法官做通当事人调解工作之砝码。法官通过向当事人施压，使其认识到让步已是必须，调解解决纠纷是最现实之选择。于此高压下，欲使审判法官考虑调解协议之执行无疑成为奢望。而于当事人，面对法官一次次劝解，多会疲于应诉而作出让步以求解脱；案件无法预期之结果，亦加剧其风险感，故而当事人在权衡利益与风险时，往往会选择妥协。基于此种心理下达成之调解协议，当事人内心自愿性自然存疑，故该自愿性并不十分稳定，随时间推移和当事人心理反复，此种自愿性极易被推翻。而对义务人而言，内心不自愿之外在行为便是消极履行甚或不履行协议内容，以致大量调解协议须动用司法资源进行强制执行。

　　(二)考评体系致使调解协议可执行性被忽视

　　实践证明判决难起定纷止争之作用，甚至往往加重当事人间之对抗，裁判过程中程序或实体性差错屡屡造成当事人申诉、上访，致使法院又花费司法资源进行纠错和息诉服判之工作。与此较之，调解则显现出不可比拟之优势。最高法院为促成各级法院和法官尽可能以调解方式化解社会矛盾，将调解率作为法院、法官绩效考评的主要数据之一，并对调解率高之法院和法官进行表彰。但绩效考评制度未将同样重要之调解协议自觉履行率和调解内容无差错性纳入考评视野。于此考评体系，调解协议一旦达成即意味审判法官之工作已经完成，其无须顾虑当事人是否反悔，或是否自觉履行调解协议中确定之义务，亦不必让当事人为调解协议之履行提供有效保证。而法院内部职权之分配决定了审判法官本位主义思维，其无须关注调解协议是否可执行，只因此为执行法官须考虑之问题。当事人于调解协议上签字即意味案件审结时，审判法官对调解内容是否明确及可执行将不会予以过多关注，对调解协议之审查仅流于形式。且审判法官为促成双方达成调解协议已花费很大精力，其亦欲从办案疲惫中速速解脱。若双方当事人对某项协议内容争执不下，审判法官往往对协议内容之模糊性和不确定性持放任态度而草草结案。此皆为调解协议少有可执行性之原因。

　　（三）法院对不主动履行协议方缺乏必要之制裁措施　　

　　调解书一经申请执行即成为执行依据，于执行法官，被执行人仅其众多执行案件中一个被执行之对象，其与判决书中有明确给付内容之义务人并无二致，执行法官仅需将调解协议所确定给付标的物或一定数额之款项执行到位。被执行人并不因自己曾做出给付承诺而承担更多义务。相反，部分有履行能力之被执行人通过转移、隐匿财产，可迫使申请执行人再次做出让步以达成执行和解，而本应由自己承担之义务则进一步减少。如此示范效应，大大鼓动趋利避害之被执行人不自觉履行协议，而尝试在执行阶段通过软、硬对抗之方式，寻找进一步讨价还价之机，通过降低支出而获取额外利益。　

　　三、出路：提升调解协议低执行率和可执行性

　　凡制度皆非完美无缺。实现价值目标之正值与实施中存在之负面影响永远同时存在。社会利益间须达成平衡，选择应与价值保持平衡，故余推崇平衡原则作为制度完善之基本方法。通过有效之修正来减少负面影响，最大化实现价值目标之正值。改进调解制度，最大化降低法院执行调解案件成本，建议考虑走以下数种路径：　　

　　（一）丰满考评制度于调解绩效考评之情节

现有审判绩效考评指标对调解率之肯定，于减少上诉率、申诉率和信访率方面起到积极作用，然未将入调解协议之履行纳入考核范畴，致使法院和法官对调解协议之自觉履行予以忽视，最终导致法院于执行环节司法资源并未得有效节约。绩效考评制度应努力促使调解与执行相互配合，追求配合所产生之倍增效应。因而余以为应将下列因素与调解率一并纳入考评范畴，并为各项数据设置正常值区域作为调解工作整体评价之依据：1.调解协议强制执行率：强制执行率与自觉履行率成反比，强制执行率愈低则反映法院花费司法资源愈少，法院调解工作有效性、成功性则越高，反之亦反。余以为强制执行率于30%以下应视为正常；2.调解协议有效执行保证率：此为统计进入执行程序之调解协议中债务加入或担保之比例。余以为有效性标准应通过最终执行效果体现，即由于存在担保而致使最终案件执行到位率达到90%以上为妙。3.调解协议内容可执行率:对此项数据之要求应较高，99%以上可执行率方为正常。

　　（二）确保当事人调解之自愿程度　

　　法院调解中当事人放弃权利之正当性源于私法自治原则而直接来自于民事诉讼法中之处分原则，即指当事人于诉讼过程中有权对自己实体权利和诉讼权利依法予以支配，亦即决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。此表明调解虽然以当事人放弃某种权利为代价，然当事人自愿性乃保证调解结果正义之基石。因此保障当事人自愿性为调解工作必恪守之原则。我国法官既为调解者又是裁判者，双重身份既使得法官较诉讼外调解易于成功，又使自愿原则不易真正贯彻，以致调解协议之达成并非真正建立于自愿基础上。于司法实务中常有以劝压调、以判压调、以拖压调、以诱压调等强制性调解。调解制度改革目标应为充分贯彻落实当事人自愿之调解原则，于自愿原则之基础上达成调解。调解应始终尊重当事人意志，使当事人于自愿前提下参加调解过程，于相互理解基础上达成共识，从而使纠纷得以圆满解决。自愿原则乃调解所必遵之基本原则。余以为为有效保障当事人自愿性必从以数方面着手：

　　1.坚持查清事实为原则。查清案件事实乃法院审理案件职责之所在，调解虽可于诉前、诉中进行，然只要调解协议尚未达成，法院既不能也无权停止事实之调查。且于双方当事人，其愿意进行调解很大程度是因对审判结果不可预测性和对审判风险之恐惧。于压力和恐惧前达成调解协议之当事人在客观上遭受精神压力，其自愿之真实性值得怀疑，故将来自动履行之可能性难得保障。因此法院于调解过程中必按程序查清事实，将尽可能多之证据和事实向当事人展示，使其对审判结果有大致预断。于此，当事人间最终达成调解协议才最大可能体现当事人自由和真实之意志，履行义务方能顺畅。　　

　　2、保障双方当事人之合意。合意乃民事诉讼调解意志之魂灵。只要纯化合意，即只要具备使合意出于真正自发、自愿之条件，即便以对审判需要为前提，调解亦能成为与审判并立之另一重要纠纷解决制度。目下法院调解工作体现强烈职权主义色彩，当事人往往被动参与调解，达成协议之方式往往为对于法官拟订的调解方案之最终认可，当事人间之合意则弱化，而合意之弱化反映当事人自愿性之弱化，由此导致当事人对程序认可以及未来自动履行难以保障。因此必增加当事人于调解过程中之参与度，提高当事人合意程度尤为必要。具体而言，应设立当事人提供调解方案制度，保障双方当事人最终能够面对面讨价还价，并按自己想法提出、磋商和修改条款，保障最终调解协议由当事人自己完成。某一具体案件是否适合采用调解方式解决，不以审判法官意志为转移，而必以当事人意志为转移。审判法官作为公正、中立之第三方，仅提出建议，适时为双方协商、对话创造条件，实施协商、对话尤其达成合意应完全由双方自主决定。法官不应代当事人草拟协议。仅于当事人双方文化程度低或当事人之间文化程度差距较大而导致弱势方产生不信任情况下，经当事人要求，法官方可代为草拟协议，并应详细解释条款供当事人讨论。另应设立调解终结制度。法官调解案件之权利仅来源于双方当事人之授权，若无当事人同意，法官不得启动调解程序。当事人任何一方皆有随时终结调解之权利，即其一旦认为从判决中获得之利益将大于从调解协议中获得之利益，即有权收回授予法官调解之权利。法官对当事人之此种程序处分权应予以充分尊重。当事人可以书面申请或口头陈述并由法院记录在案之形式行使调解终结权。此种制度可避免法官以拖压调、以诱压调、以判迫调等违背当事人意愿之现象发生。最后应设置调解协议异议期。为保障当事人签署调解协议自愿性，法院应允当事人于合理期限内有反悔之权利。设定异议期之原因在于防止法官采取某些不当调解方式致使当事人于特定场合下被迫签订调解协议。以赋予异议期限之方式方能保障当事人从容权衡调解协议之利弊，有机会对自己处理实体权利之不当行为进行必要之纠正。当事人若提出异议则原来签署之调解协议无效，如未提出异议，则调解协议方发生法律效力。

　　（三）完善不当调解协议补救制度

　　当事人最终签署完成之调解协议，或可存在内容不明确甚或侵犯第三人合法权益之情形，此种情形应得有效纠正。余以为补救措施可有：1、加强合议功能。案件审理应采取合议审方式，合议庭可注重对调解协议内容明确性、可执行性，是否侵犯国家、集体和第三人利益进行审查；2、把握签发环节。我国对案件审理和法律文书之签发实行分离制度，然由于对调解协议内容正确性、合法性之忽视而导致签发过程流于形式。因而必强化签发人责任意识，尤对独任法官调解之案件更应加强审核义务，若发现存在不当或违法内容，应及时提请承办法官重新主持调解；3、制订相关司法解释。现有法律尚未将调解协议内容不明确导致无法执行纳入法定再审之事由。虽部分法院就个案进行过再审尝试，然毕竟于法律并无依据。因而应建议最高法院出台单项司法解释将调解协议内容不明确导致无法执行之情形纳入再审法定事由使此类问题能得合理救济之渠道。　

　　（四）加强对拒不履行调解义务人之惩罚　　

规范性制度之存在及对该规范性制度之严格遵守，乃法治社会所必依之条件。不服从会导致制裁，否则制度无从得以遵守。调解协议欲得有效履行，对违约人之惩罚必不可少。虽法律对拒不履行判决裁定之行为人有规定明确司法惩治手段，如罚款、拘留，甚或追究刑事责任，然人民法院对拒不履行生效法律文书之被执行人惩罚则偏弱，法律所规定拒不履行裁判罪于实践中几未使用。再者人民法院对待拒不履行调解义务之被执行人与拒不履行判决义务之被执行人并无二致，因而余以为应对有条件履行而拒不履行调解义务之被执行人加大处罚力度。此举法理依据乃调解义务人自愿签订调解协议即表明其自愿接受调解协议所确定之义务且有能力保证义务能得有效履行，否则即存欺诈之嫌。故而较之判决调解义务人之违约行为须得更为严厉之追究，如：1、扩大违约义务人违约时间审查范围：法院对被执行人有转移、隐匿财产的行为追究责任之期限应从其签订协议时起算，即便调解协议规定相应履行期，然一查实调解义务人于签订调解协议后便有转移、隐匿财产之行为即应追究其法律责任；2、严格义务人之举证责任：义务人若无能力履行义务应对不能履行负完全举证责任，其负主动向法院说明不能履行情况之义务，若不及时甚至逃避履行即应认定其违反举证义务，法院对此行为应予以处罚，另义务人负完全证明自己缺乏足够履行能力之义务，须解释清楚全部财产之去向，否则即可认定义务人违反义务；3、加大处罚力度：较之判决义务人拒不履行义务之情形，调解义务人主观态度显然更为恶劣，对其处罚力度也应相对加大。其严厉惩处于罚款数额、拘留时间和确定拒不履行判决、裁定罪刑种、期限等方面皆应所体现。