【案情】

    2012年2月，徐平以“共同经营获利”为诱饵，征得附近的摩托车修理店、理发店、小超市、台球厅等经营人同意后，在其经营的小店内分别放置一台可设置赔率的老虎机，并与各场所经营人约定三七分账获利。期间，徐平等人通过调整老虎机赔率“先高后低”的方式吸引参与者，在一年间共获利23万余元。2013年2月案发。

    【分歧】

    对于该案中徐平等人经营老虎机合作敛财的行为如何定性存在四种不同意见：

    第一种意见认为，徐平等人的行为构成赌博罪。本案中，徐平各场所经营人之间共同参与老虎机的日常运营，并三七分账获利，徐平与各经营人间未形成雇佣关系，也无明确的分工，不具有组织化特征，故应当认定为赌博罪。

    第二种意见认为，徐平等人的行为构成开设赌场罪。本案中徐平在多处放置老虎机，与各场所经营人一同参与老虎机的日常运营，并三七分账获利，符合开设赌场罪的组织性强，具有持续性、稳定性、半公开性特点，应当认定为开设赌场罪。

    第三种意见认为，徐平等人的行为构成诈骗罪。本案中徐平等人通过调整赔率操控了最终的结果，其行为实际上是以赌博为名，行诈骗之实，符合诈骗罪的主客观特征，应当认定为诈骗罪。同时，徐平等人的行为构成开设赌场罪，但本案中两罪之间构成牵连犯，根据牵连犯从一重从重处罚的原则，本案徐平等人的行为应认定为诈骗罪。    

    【管析】

    笔者同意第三种意见。

    首先，本案中，徐平等人的行为不构成赌博罪：从侵害的法益看，赌博罪是单纯扰乱社会公共秩序的犯罪，财产权并非本罪侵害的法益。本案中，徐平等人通过控制赔率，其行为直接指向参与者的钱财，且财物转移并非基于参与者所认同的事实基础，因此其侵害了财产法益。从行为本质看，赌博犯罪中虽然“行为人赌博的目的是为了盈利，但从总体上说赌博行为具有‘博彩’的性质，谁输谁赢事先难以预料。”但本案中，徐平等人不是通过依靠运气的方式来获取财物，而是通过程序控制赔率的方式来操纵最后的结果。这与赌博行为的本质显然是不相符的。

    其次，徐平等人的行为构成开设赌场罪。开设赌场罪是指设立并持续性地控制用以赌博的场所的行为。本案中，徐平在他人小店摆放老虎机，日常中分别由店主负责管理，徐平则总体负责老虎机的赔率调试和日常维护，已经形成了成熟、稳定的管理体系，经营的时间也达到了1年之久。因此，徐平等人的行为符合开设赌场罪的构成要件，从类型上说是一种非典型的开设赌场行为。

    再次，徐平等人的行为构成诈骗罪。诈骗罪是指在非法占有故意的支配下，通过虚构事实、隐瞒真相的方法取得公私财产的行为。本案中，徐平等人具有非法占有的故意，主观上想通过欺诈行为，直接非法占有参与人的钱财。客观上徐平等人调节赔率的事实当事人并不知情，是典型的隐瞒真相的行为，而行为人也是在认同游戏规则的前提下，自认倒霉地自愿交出钱物，符合因受诈骗罪的客观要件，故徐平等人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。

    同时，根据我国刑法理论，结合本案案情，两罪之间构成牵连犯。所谓牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。本案中，徐平等人在摆放老虎机之前就已经形成了通过调节赔率进行诈骗的主观目的，其后实施的开设赌场行为与诈骗行为存在手段与目的的关系。

    综上所述，由于诈骗罪刑罚要重于开设赌场罪，根据牵连犯从一重从重处罚的原则，本案徐平等人的行为应认定为诈骗罪，并且在相应的量刑幅度内从重处罚。

    （作者单位：江西省资溪县人民法院）