【案情】

　　2009年7月，被告人李某以自己的名义向某汽车租赁公司租赁了一辆长安马自达汽车，该车一直由颜某使用。同年10月底，颜某伙同叶某等人准备开车到福建、江西等地赌博，便叫被告人李某一起去玩（被告人李某未参与赌博）。颜某等人赌博将钱输光。后颜某通过他人介绍认识被害人邢某。颜某慌称做生意缺钱急需4万元周转，愿意用自己所有的长安马自达汽车一辆以抵押的方式向邢某借款。邢某看有汽车作抵押又是朋友介绍的就同意了，颜某以车主名义写了一张借条给邢某，并和其签订了抵押合同，邢某将4万元交给颜某后，将汽车开回家并停放在单位院内。事后，被告人李某得知此事，怕不能按时向某汽车租赁公司还车，便偷偷用事先准备好的备用钥匙将汽车开出。在开车返回家的路上，被告人李某叫颜某打电话，告知邢某汽车已经被其开走。于是，邢某向公安机关报案。

　 【分歧】

　　本案中，对李某的行为如何定性存在三种不同的意见：

　　第一种意见认为，被告人李某的行为不构成犯罪。理由是：被颜某抵押借款的汽车是被告人李某承租的，其在这期间负有保管的义务，是直接的占有人，他人未经其同意将其抵押的行为无效，占有人可以取回。因此，被告人李某开回自己所承租的汽车的行为属于所采取的自力救济措施，不构成犯罪。且被告人李某并没有参与抵押的事情，其对该汽车被抵押的事是不知情的，因而他们之间缺乏共同犯罪的故意。

　　第二种意见认为，被告人李某在明知自己所承租的汽车被使用人抵押借款的情况下，仍以非法占有为目的，秘密将已被质押的汽车开回，其行为构成盗窃罪。理由是：被告人李某虽然未参与抵押借款的事情，但其事后已经通过同案人知道其承租的汽车已经被抵押借款，此时仍秘密将汽车开走，具备非法占有的目的。且被告人李某事先准备备用钥匙的目的就是为了方便将汽车开走，说明其犯罪是有预谋的。

　　第三种意见认为，被告人李某的行为构成诈骗罪。理由是：本案的诈骗行为是通过两个步骤来实现的，即叶某、颜某以非法占有为目的，采取假冒他人姓名，以所承租的汽车作虚假抵押的手段，骗取被害人现金4万元。但抵押车辆尚未收回，诈骗目的未能实现，李某在明知车辆已抵押的情况下，受他人指使，伙同叶某、颜某等人将抵押车辆秘密开回，使诈骗目的得以实现。因此，被告人李某偷走汽车的行为是诈骗行为的延续，构成诈骗罪。

　 【管析】

　　笔者同意第二种意见，认为李某的行为不构成诈骗罪，构成盗窃罪。理由如下：

    第一，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪从实质上说是行为人实施欺诈行为，使被害人产生错误认识，并基于该错误认识作出行为人所希望的财产处分行为，如果欺诈的目的不是为了使他人作出财产处分，则不是诈骗罪的欺诈行为。本案中，被告人李某是在颜某将其租赁的汽车抵押给刑某并借得4万元之后才用事先准备好的备用钥匙将汽车开走，之后李某叫颜某打电话，告知邢某汽车已经被其开走。从李某的整个行为看，李某没有对被害人刑某实施任何欺诈行为，刑某也没有因李某的行为陷入错误认识而作出财产处分，刑某仅仅是受颜某欺骗而将4万元借给颜某，李某与颜某的欺诈行为无任何关系。颜某的诈骗行为是“一步”而成的，因为颜某对汽车不具有处分权，其骗取借款时就已非法占有了他人的财物，犯罪已经既遂，而之后李某将车开走又是另一个犯罪行为。

　　第二，即李某的行为也不构成诈骗罪，如前文所述，李某在整个行为过程中没有实施任何欺诈行为，何谈诈骗。或许有人会认为，李某虽自己没有单独实施诈骗行为，但李某受颜某的指使将汽车开走这一行为构成诈骗罪的共犯，就此笔者先从颜某的行为分析起，颜某先是将自己没有处分权的汽车抵押给刑某骗取借款，这时颜某已构成诈骗罪，且欺诈行为已经结束，李某此时还没有为任何犯罪行为，也没有与颜某共同实施欺诈行为骗取借款的主观意思，之后汽车被刑某合法占有，李某在明知这一情况下仍受颜某的指使将汽车秘密开走，此时李某与颜某具有共同窃取汽车的故意，故李某与颜某在盗窃范围内构成共犯。

    第三，本案中，颜某通过他人介绍认识被害人邢某，并谎称其系车主向刑某骗取借款，即颜某在将该车质押给邢某时是以车主的名义将车质押给第三人邢某的，邢某并不知道颜某不是车的实际所有权人，且邢某因此借给了颜某4万元，车子也交付给了邢某，根据物权法的相关规定，刑某完全符合善意第三人的特征，可以依法取得对汽车的质权，故李某不能对抗善意第三人，李某要实现自己的权利只能要求颜某赔偿，而不能擅自将已经在邢某控制下的车开走。综上，李某以非法占有为目的，将他人控制下的车秘密开走的行为构成盗窃罪。虽然被告人李某在开车返回家的路上叫颜某打电话告知邢某汽车已经被其开走，但此时汽车已经脱离合法占有人刑某的控制，李某的盗窃行为已经既遂了。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）