【论文提要】

    刑事司法实践中，被告人当庭翻供是一种常见现象，当然只要不是由于制度缺陷而人为地增加翻供，翻供也算是一种正常现象。然而，目前我国司法实践中，各执法部门往往为追求破案率、结案率而不择手段、草率定案，促成一批批冤假错案屡次发生：98年云南杜培武因涉嫌故意杀人被判处26个月有期徒刑，2000年7月因真凶的出现而被无罪释放；98年湖北余祥林因涉嫌杀妻被判处15年有期徒刑，2005年5月因“亡妻”的出现而被无罪释放；再看服刑11年后终得沉冤得雪的赵作海，以及近日的张辉、张高平侄叔冤案等等，尽管当时他们是在庭上如何的喊冤，辩护律师是如何据理力争，都显得那么苍白无力，直到真凶的原形毕露，才把这些无辜的受害者从死亡的边沿拉回来。这无不引起我们的质疑：公平正义的保障究竟何在？法律的威严究竟何在？目前我国法律严格规定了“非法证据排除”制度，对于被告人口供，应当充分听取被告人的意见，明确了被告人的辩护权，被告人的当庭翻供实质也是辩护权的一种表现形式，未听取被告人当庭翻供的说明，活活剥夺了被告人的辩护权，导致众多冤假错案的发生，这无非是我国司法界的一大悲剧。那么如何正确看待被告人当庭翻供的问题，本文将从“对刑事案件中被告人翻供的研究”分析被告人翻供的特点、相关理论问题及我国对被告人“翻供”的相关法律规定，浅谈被告人当庭翻供的成因，并就如何避免被告人的“翻供”提出几点意见，以供参考。

    一、被告人口供及翻供的含义及特点。

    被告人口供，即被告人的供述与辩解，是指被告人在刑事诉讼中就其被指控的犯罪事实以及其他案件事实向审判机关所做的陈述。被告人的口供在全案的证据材料中具有特殊的证明作用，尤其是被告人的有罪供述，当案件的事实系被告人作为时，其对自己是否实施犯罪以及如何实施犯罪的具体过程比起任何人都要清楚，如被告人作有罪供述，则其口供往往成为法官定罪的依据。然而从被告人口供的特殊性来看，其口供往往也存在很大的虚伪性，因被告人处所的特殊位置，导致被告人的心理状态不同，同一被告人在不同诉讼阶段所做的供述不尽相同，如被告人在前一诉讼阶段做了对其不利的供述，在后一诉讼阶段又予推翻，即被告人的翻供。

    所谓“翻供”，是指被告人在前一诉讼环节已经全部承认或者部分承认于己不利的犯罪事实，在后一诉讼环节中又予以否认的现象。“翻供”对被告人而言是一种权利，但是对法官而言却是指控证据发生重大变化。被告人往往是供了又翻，翻了又供，多次反复，令人真假难辨，这种出其不意的变化足以打乱法庭的整体安排，加上立法本身的不健全，缺乏有利的制度手段，遂使这种现象演变成为司法实践中的难题。

    二、被告人“翻供”的相关理论及我国对被告人“翻供”的取舍。

    翻供并非中国所独有的现象，只要不是因为制度缺失而是人为因素增加翻供率，翻供也算是正常现象。 被告人“翻供”意味着其就某一犯罪事实至少作过两次以上的供述，而最后的供述系被告人在开庭过程中当庭作出，其证明力大小明显具有最高性，且最具合法性，开庭前被告人的供述是在公安机关、检察机关讯问时作出的，其表现形式是讯问笔录或由被告人签名或盖章的书面供述材料。在英、美国家，以讯问笔录或者书面供述的书面形式表现出来的有罪供述，若要取得证据的合法性，必须符合两个制度的要求：

    （一）、传闻证据规则。传闻证据规则是要求但凡亲身感知案件事实的人必须当庭提供证言，否则该证据应当予以排除。根据该规则，即亲身感知案件事实的人在庭外所作的书面供述构成传闻证据，不能在法庭上作为指控被告人有罪的证据来使用。但是，法庭外的书面供述却极具特殊性：首先从内容上看，书面供述损害的显然是供述者自身的利益，即对供述者不利的证据，然而在英国的普通法里却认为正常人在一般情况下不会作对自己不利的供述，除非该供述的内容是事实，因此这种供述的可靠性、可信度是值得信赖的；其次从诉讼权利义务的角度来看，被告人本人即为原供述人，因此不涉及交叉询问权或训问权的问题。综上，在英、美等国家都承认了法庭外的讯问笔录或书面供述材料是传闻证据规则的重要例外。

    （二）、被告人口供的任意性规则。 书面口供材料之所以能够成为传闻证据规则的例外，是考虑到被告人做出对己不利的供述，其或是基于讲真话、揭事实的动机，或是因威胁、恐惧等现实的危险而被迫做出的供述，此情况下被告人口供的可靠性将大打折扣。因此，书面材料的口供必须是基于被告人内心真实的意思表示，自愿而未被胁迫或其他外界压力情况下作出的，才可作为合法有效的证据予以采纳。

    在我国，对被告人“翻供”的取舍问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条在《死刑案件证据审查规定》第二十二条的基础上，专门规定审查被告人的供述及辩解：应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。

    1、被告人在庭审中的翻供，但不能合理说明翻供的原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。 司法实践中，被告人在庭前始终作有罪供述，或是出于被刑讯逼供到庭审中翻供，这是常见且普遍存在的现象，此情况下，对于被告人翻供，法官应当充分听取被告人的说明，以便结合全案案件判断被告人翻供的理由或辩解是否合理。

    2、被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述。 对于被告人在庭前供述和辩解存在反复，可能由于真诚悔罪或者法律的威慑、畏罪心理等原因，在庭审中作了有罪供述，此情况下，仍需要结合其他证据综合判断，若与其他证据相互印证的，则可以采信其庭审供述。

    3、被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。 对于被告人庭前供述和辩解存在反复，在庭审中仍不认罪的，此情况下，法官更应注重结合其他证据进行判断，若无其他证据与庭前供述相互印证的，不得将被告人在庭前所作的有罪供述作为认定被告人有罪的依据。

    我国将如何“审查被告人的供述及辩解”纳入法律之中，明确规定了审查被告人供述及辩解的规则，表明我国刑事诉讼法重证据、轻口供、严禁刑讯逼供原则的具体体现。允许被告人翻供，充分听取被告人的意见，既保障了被告人的辩护权，也保障了查清案件事实的需要。

    三、被告人“翻供”的成因

    1、被告人本着侥幸的心理态度，促使其在诉讼中翻供，一般情况下，有些被告人在被公安机关采取强制措施时，因没有防范心里，以为自己的罪行已经败露，所以容易交代自己的罪行，但是当其被关押一段时间之后，通过学习或者与其他犯罪嫌疑人交流，开始对侦查机关的办案程序有所了解，并掌握了一些应对审讯及侦查措施。等其收到法院的开庭传票后，对公诉机关指控的罪名及事实已经基本清楚，此时在侥幸心里的促使下，企图穿法律的空子，在庭审中便推翻自己原先的供述，想蒙骗过关，逃避法律的制裁。

    2、侦查人员刑讯逼供导致被告人在庭审中翻供。

    在执法过程中，有些干警自身素质不高，在办案中主观臆断，其不是通过现场取证，也非依靠群众调查取证，而是通过逼供、诱供等方式来获取证据，被告人一旦有机会即刻翻供。另外，有些办案人员仅凭被告人的有罪供述立即定案，没有对被告人的口供进行查证属实，待取证的有利时机一过，关键证据已经灭失，被告人即便乘机翻供。

    3、因看守所的管理制度不完善、监管不到位导致被告人翻供。

    有些看守所为追求经济效益而让未决犯参加劳动，导致未决犯的同案犯彼此相互接触，共谋串通，引起翻供。有些看守所则房舍紧张，将各类犯如共案未决犯、已决犯、超期羁押犯、重要案犯、屡犯监视犯等同房号关押，致使在押犯彼此相互接触，传递信息，交流经验共谋翻供。有些看守人员，违规允许家属或亲友会见，导致有些家属或亲友将外面情况向被告人通风报信，被告人知晓后而推翻原先的供述，引起被告人的翻供。

    4、执法机关的执法瑕疵助长被告人翻供。

    在司法实践中，公、检、法三机关在办案过程中，不严格执行法律明确规定的“取保候审”、“监视居住”等强制措施，放宽强制措施范围及条件，随意变更强制措施，导致被告人脱离监管，藐视法律的威严，肆意串供及翻供；

    检察机关在审查起诉时，对那些事实不清、证据不足的案件，本着“存疑不起诉”的原则，不予起诉，或者对同案犯的死亡或者外逃在起诉书进行注明，被告人在庭审中企图通过将罪行推脱给其他同犯，达到减轻、从轻或无罪处理的目的，进而翻供；

    法院对存疑、拿不准主意的案件也采取保守的处理方式，导致了被告人认为案件也是复杂越是对自己有利，于是翻供，以达到从轻处理的目的。法院在制作法律文书时，在论理部分忽略了对被告人翻供的情形是否应酌定从重或从轻处罚的相关论述，导致了被告人没有认识到翻供以否对自己罪行的处理无影响，进而引起翻供。

    5、其他引起被告人翻供的原因。

    律师的介入一定程度上引起被告人翻供。目前由于部分律师职业道德的缺失，在名利、金钱的诱惑下，置法律于不顾，在会见当事人时，将其了解到的案情情况传达给被告人，被告人在得知侦察机关所掌握的证据不足或者有矛盾时，在侥幸心理的促使下进行翻供。甚者有的律师指使被告人进行翻供，为被告人争取较轻或者无罪判决，以实现当初对被告人家属的承诺。

    案件中的主要证人死亡或外出或不出庭作证等因素引起被告人翻供。被告人在得知案件中的主要证人死亡或外出或不出庭作证后，往往会抓住证据不足或者借口与证人有矛盾，声称证人系诬告陷害，进行翻供，逃避责任。

    我国立法的邂逅成为被告人翻供的又一因素。我国《刑事诉讼法》及相关的量刑规范化对被告人认罪态度较好规定了可以酌定从轻处罚的情形，但是“认罪态度较好”的界定、等次如何，如何从轻，从轻的幅度多少均未明确规定，导致司法实践中，有的被告人如实交代了罪行致使证据确实充分而被判刑，有的被告人则没有如实交代使得证据不足而未被追究。另外，由于法律赋予了法官相当大的自由裁量权，导致同一罪名，类似情形，在不同的法官手中判决的结束不尽相同，认罪态度较好的反而重判，不如实交代的反而轻判，使得被告人感受不到如实交代的好处，相反感受到的却是“害处”，加之目前刚出台的新刑事诉讼法赋予了被告人合法的辩护权，翻供又是辩护权的一种表现形式，于是被告人在权衡利弊之后选择了翻供。

    四、如何避免被告人的“翻供”

　　在我国，被告人的“翻供”对司法实践造成相当大的困扰，办案机关在遇到被告人的翻供时，要做到从容应对，避免案件陷入僵局，需要从以下几个方面进行完善：

    (一)、执法机关在实践中必须严格依法办案，从思想上打消被告人的侥幸心理。

    打消被告人的翻供，各执法部门必须始终坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，客观全面地收集证据，杜绝过分依赖口供，注重调查研究不主观臆断，杜绝刑讯逼供、诱供等现象。同时办案人员应告知被告人，“没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”， 即法官在定罪量刑时，即使没有被告人的供述，照样可以对其定罪量刑，“坦白从宽、抗拒从严”， 翻供也是无济于事反而失去如实交代可能得到从轻处罚的机会，这样被告人迫于法律的威慑力会尽早打消企图翻供逃避责任的念头。

    （二）、加强对看守所的监管，避免内部管理混乱现象的发生。

对房舍紧张的看守所，应加大对其的经济投入，增加建设适当的房舍，并将各类犯如共案未决犯、已决犯、超期羁押犯、重要案犯、屡犯监视犯等分房号关押，杜绝在押犯彼此相互接触、传递信息，同时必须禁止让未决犯参加劳动，避免未决犯与同案犯相互串供的可能发生。看守人员应加强自身素质的培养，恪尽职守，防止被告人的家属或亲友等案外人为被告人通风报信，一经发现应严格按照相关规定进行处理。

    （三）、公、检、法三机关应密切配合，相互监督，杜绝强制措施的滥用。公、检、法三机关应严格把握强制措施的范围及条件，对于符合适用或变更强制措施的案犯，严格对其适用或变更强制措施，对于不符合适用或者变更的，应及时收监，防止案犯逍遥法外，树立法律权威。对于事实不清、证据不足的案件，三机关应提请政法委等相关部门进行协调，避免遂意变更强制措施或防止超羁现象的发生。

    （四）、审判机关应自觉启动主动调查权。对于公诉机关提交的证据不足、事实不清的案件，若在法院的职权范围内的，法院应主动调查，避免单纯根据公诉机关提供的现有证据作出“证据不足，不能确定被告人有罪”的判决。

    同时对被告人的当庭翻供，审判机关应正确对待翻供并注重把握翻供的审查。法官不能因为被告人的翻供就认定被告人态度不老实，而应根据案件的其他证据材料进行全案分析，例如从被告人讯问程序的合法性、讯问笔录的规范性、供述与辩解的实质性审查以及供述与辩解是否与其他证据材料相互印证等方面进行全案分析，辨别被告人翻供的真伪性，把准案件的证据与事实，避免一旦有被告人的翻供即认定案件存疑，事实不清而无法定案的现象。

    （五）、完善立法。

    从立法角度上看，目前我国的控、辩、审三方均缺乏相应的制度保障和制约措施，侦查机关的讯问笔录可以无障碍地进入法庭，被告人可以随意翻供，法院只能左右为难。因此，要从容应对被告人的“翻供”及其派生问题，不但要求侦查机关改变以往过分依赖口供办案的现象，注重深挖其他物证、证书等证据，慎重适用及变更强制措施，保持对犯罪嫌疑人的心理压力的连续性；检察机关应作好充分的庭前准备，而审判机关应中立审查。同时要求在立法上完善相关制度：

　  1、明确证据可采性的裁判程序。

    所谓证据可采性的裁判程序，是指相对于对案件主要指控事实的审判，对次一级的争点，即证据可采性问题举行的相对独立的聆讯程序。法官应只就次级争点听取对证人的询问和交叉询问，审查相关证据并听取辩护律师的法律意见。所谓“相关证据”，是指与口供的可采性有关。这样的证据往往与主要指控事实没有直接关系，而仅仅与案件中的次级争点相关，因此又被称为“次级证据”。

　　目前我国司法实践中，证据是否可以采信，主要是通过法庭审理阶段来解决。但在某些情况下，证据可采以否取决于一些先决性的事实。如在审查自白的可采性时，应当考虑是否存在刑讯逼供或者其他非法取证的手段，但是审查是否存在刑讯逼供等非法手段非常艰难，公安机关讯问时即使存在逼供，但是一般不会明显的表露在外，被告人的是否真的受到了逼供的证据经过侦查、审查起诉、开庭审理的较长一段时间，很多证据材料特别是被告人的身体、精神伤害已经消失，想在庭审中查证是不容易的，或者虽说该先决性证据确实存在，但是是否与本案待证事实相关联，这很难下定论，或许该证据只是反映一个纯粹的事实，而根据我国以往的传统证据证明理论，纯粹的证据事实一般情况下是不能不作为证明对象的，如此情况下，该适用什么样的规则解决待证事实就成为了一个问题。因此，在立法中应完善证据可采性裁判程序。

　　2、明确口供合法性的证明责任。

    根据我国刑诉法仅有的规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”此条款过于简单的把刑事诉讼中证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证明责任笼统地分配给了侦查人员、检察人员、审判人员。如此简单化的处理，当遇到被告人提出刑讯逼供等非法手段提起的证据合法性抗辩情况下，要么是“被告动动嘴，公诉跑断腿”，要么极其草率地回避主要矛盾，以侦查机关的一纸书面证明应付了事。解决这一问题，必须在立法上明确区分提出证据责任和最终的证明责任，在将证明责任分配给执法机关的同时，也让被告方承担适当的证明责任，以防止被告人滥用证据性进行抗辩。

　　3、正式确认自由心证制度。

　　目前我国司法实践中，赋予了法官自由裁量权，即在合法的前提下，法官可在合理的范围内进行裁判，已达到案件审理的合法及合理性。当然在解决被告人的翻供问题上，也应该赋予法官在被告人的两次或多次不同供述之间取舍的权力，即法官有权根据法庭调查、法庭辩论的情况，结合自己的理论知识、经验在合法、合理的范围内对相互矛盾证据的可信性及其证明力的大小作出判断，即法官的自由心证制度。但是，在我国目前的法律中，并未将此进行明确立法，法官自由裁量权的界限也尚未界定而是笼统涵盖，导致老百姓误将自由心证制度与司法擅断相混同。立法者对于自由心证制度却一直是三缄其口，未做明确的表态，使得司法现实中的自由心证缺少应有的制度规范，更加助长了司法擅断。与其如此恶性循环，不如从立法上正式确认自由心证制度，进而完善其配套制度，加强规范与控制，那么被告人翻供的问题也迎刃而解。因此，在立法上应正式确认自由心证制度。

    【参考文献】:

    [1] 传闻规则是具有英美法因素的国家独有的称谓，在具有大陆法系传统的国家，具有类似功能的制度称为直接言词原则。

    [2] 参见德国刑事诉讼法第136条A第一款、第二款，意大利刑事诉讼法第191条，日本宪法第38条第2款以及日本刑事诉讼法第319条第一款。

    [3] 参加最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第一款的规定。

    [4] 参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第二款的规定。

    [5] 参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第二款的规定。

    [6] 参见《刑事诉讼法》第四十六条的规定。

    [7] 陈一云主编：《证据学》（第二版），中国人民大学出版社2000年版，第149-153页；

    [8] 李进：《浅谈被告人“翻供”及其法律规制》，载《法制与经济（中旬刊）》，2012年中旬刊，第60页。

    （作者单位：广西凌云县人民法院）