【案情】

    2012年8月的一天，经黄某（另案处理）介绍，被告人江某将其承包的某山场中的1株红豆杉出售给戚某（另案处理）采伐，并得赃款5000元。随后，戚某雇请工人将该株红豆杉采伐后运回其家中存放。经某林业局鉴定，被非法采伐的林木为南方红豆杉，属国家一级重点保护野生植物，立木蓄积计1.0624立方米。 案发后，被告人罗联某于2013年2月18日主动到森林公安局投案，并如实供述自己的罪行,退出赃款人民币5000元。

    【分歧】

    对于被告人将其自留山或者承包管护山场中的国家重点保护植物出售给他人采伐的行为如何定性，存在两种不同意见：

    一种意见认为，被告人主观上是非法出售其所管护的国家重点保护植物，客观上实施了非法出售的行为，根据主客观相统一的原则，应以非法出售国家重点保护植物罪追究其刑事责任。

    另一种意见认为，被告人明知收买人将对国家重点保护植物予以采伐，而向其进行出售准许其将该植物进行采伐，被告人与收买人在非法采伐国家重点保护植物上形成合意，应与收买、采伐人构成非法采伐国家重点保护植物罪的共同犯罪。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    《中华人民共和国野生植物保护条例》第二条第二款规定：“本条例所保护的野生植物，是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。”第十条规定：“野生植物分为国家重点保护野生植物和地方重点保护野生植物。国家重点保护野生植物分为国家一级保护野生植物和国家二级保护野生植物。”同时该法第三条规定：“国家对野生植物资源实行加强保护、积极发展、合理利用的方针。”但该类案件存在一个重要的前提条件，即经营人自留山或者所承包山场中的国家重点保护植物的权属问题。《中华人民共和国物权法》第四十九条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”《中华人民共和国森林法》第三条规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。”但迄今为止没有一部与野生植物资源权属有关的专门法律。1997年1月1日施行的《中华人民共和国野生植物保护条例》中也未对野生植物的权属问题进行明确的规定。随着《物权法》的实施和多省市集体林权制度改革的推进，散落于承包户山场中的国家重点保护植物的权属问题便成了一个亟待解决的问题。实践中对于该类国家重点保护植物多分为以下情况处理：1、承包前已天然生长的国家重点保护植物依其林地的所有权归属；2、承包后依法种植的，属种植户所有，但对该国家重点保护植物进行采伐、出售等行为应依法办理相关审批手续。

    本案中，被非法采伐的红豆杉在被告人承包前就已经天然生长于该承包山地中的，对其权属不应认定为被告人所有，因此也就缺乏构成法定的非法出售国家重点保护植物罪的先天条件。被告人在未经权利人同意也未办理任何审批手续的情况下，对其进行非法“出售”，并同意了收买人的采伐行为，收买人在获得被告人的“许可”的情况下对该红豆杉实施采伐行为，二者在非法采伐上具有共同的故意，且被告人的“出售”和“同意采伐”行为与收买人的“购买”、“采伐”行为属于在“采伐”的共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体，被告人和收买人的行为作为这一犯罪整体与危害结果之间具有因果关系。因此应认定被告人与收买人构成非法采伐国家重点保护植物罪的共犯。