2011年6月，陈某因办厂需要，由其母李某出面向张某借款5万元，并由李某出具了借条。借条载明，今借到张某5万元，借期一年，月息二分。借款人落款却为“陈某”。借款到期后，张某多次找陈某和李某讨要借款，但没有获得偿还。于是，张某向法院起诉，要求陈某和李某共同归还借款5万元及利息。陈某辩称，自己从未向张某借钱，不应承担还款责任。李某则辩称，钱是自己替儿子陈某借的，也交给了陈某使用，应由陈某归还。

    [分歧]

    对于李某出具借条的行为性质，存在两种意见。第一种意见认为：李某系代其子出具借条，其行为构成“表见代理”，所以应由陈某承担还款责任，李某不承担还款责任。

    第二种意见认为，李某代其子出具借条是无权代理行为，事后陈某也不认可，所以对陈某没有法律效力。该债务应由李某负责偿还，陈某没有还款责任。

    [评析]

    笔者同意第二种意见，李某以陈某名义出具借条的行为不构成表见代理。

    表见代理是指行为人没有代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果由被代理人承担的代理。由此可见，构成表见代理要具备相应的要件，且缺一不可。具体为：第一，代理人的代理行为属于无权代理，且所进行的民事行为具有合法性；第二，存在使相对人有足够理由确信无权代理人有代理权的客观事由；第三，相对人须是善意且尽到认真审查代理人有无代理权的义务；第四、被代理人在裁判前对无权代理行为不追认。

    具体到本案的借款过程，既不存在可以让张某“推断”出李某有代理权的表象，也没有陈某以其积极行为让张某产生误解的事由。仅凭两被告陈某和李某的母子关系，是不能成为张某相信李某有代理权的充分理由。加之，相对人张某有过失，没有尽到充分注意义务，对李某的代理权进行审查，因此，李某代子出具借条的行为不构成表见代理，而是属于无权代理行为，应由李某一人承担还款责任。