陈某雇请李某等10余人为自已承包的鱼塘挖泥，并讲好每人每天工资报酬为90元。由于鱼塘离李某等人住所较远，因此，陈某便叫张某驾驶三轮摩托车每天接送李某等人上下班。一天下午6时左右，李某等人结束当天的劳动后，乘坐张某驾驶的三轮摩托车返回家的途中，由于操作不当，造成三轮摩托车倾翻，李某因此受伤被送往医院治疗，共花去医疗等费16400余元。

    【分歧】

    对李某下班途中是否属于雇佣范围，存在两种意见：

    第一种意见：从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。据此，雇工在工作时间、工作场所因履行雇佣活动而受到的损害方由雇主承担责任。李某于下班途中因车祸受伤，不符合上述条件，故李某不能要求雇主赔偿。

    第二种意见：下班途中是工作时间和工作场所的自然延伸，且本案李某等人乘坐三轮摩托车的行为是在雇主陈的指示范围内，为了雇主陈某的利益而履行的职责行为，属于雇佣活动的自然延伸。因此，李某在下班途中因车祸受伤，雇主应当承担赔偿责任。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，其理由如下：

    一、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款对此明确规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此规定，可以看出雇主对雇员受到的损害承担的是无过错责任。

    二、如何认识雇员从事的行为是否属于职责行为，在司法实践中历来是一个难题。笔者认为判断一项行为是否属于雇佣活动或职责行为，应该要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系，这种联系不是一般的联系，而是稳定的、规律性的、内在必然的联系。它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，也是从事雇佣活动。

    三、在审判实践中，要充分把握雇员从事该行为的原因，包括前述的内在联系，也可以从两个方面考察：一是雇主对雇员从事该活动有无控制力，如果有，有没有进行过控制，这种控制可以是明示的，如规章制度，雇主的指令等。也可以是默示的，只要雇员基于合理的理由，可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。二是从利益归属上判断雇员的行为是否是职责行为。如果雇员基于为雇主牟利的意愿，行为客观上可以给雇主带来利益，并且这种利益是确实的，那么雇员从事该活动，造成损害的，雇主应当承担责任。

    四、对于如何认识雇员从事的行为是否属于职责行为，在理论上有主观说与客观说两种学说。主观说又分为以雇主意思为标准或以雇员意思为标准两种观点。雇主意思为标准即授权范围说，雇员行为超出授权范围，擅自行为或者违反禁止性规定的行为，均非职责行为。以雇员意思为标准，即凡雇员主观上是为了雇主利益的行为，均属职责行为，即使其选的方式和手段不明智或者不必要，亦不影响职责行为的成立。客观说认为，只要表面上是与履行职务有关的行为，即属职务行为。理论上的通说为客观说。李某往返鱼塘挖泥是从事雇佣活动必不可少的过程，其与履行职责是密切相关的，而结束当天的劳动乘车回家的行为属于雇佣活动的自然延伸，应当认定为从事雇佣活动，也是在雇主张某的指示范围内。根据上述客观说的主张，可以认定李某的行为属于职责行为。

    五、《工伤保险条例》第14条第6项规定，在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。众所周知，劳动关系的前身就是雇佣关系，劳动关系与雇佣关系最具本质的特征均在于其从属性，不论在劳动关系还是在雇佣关系中，劳动者都处于从属的地位，这种从属性体现在人格、经济、组织三个方面。

    综上，雇主陈某应承担对雇员李某的赔偿责任。

    （作者单位：重庆市巫山县人民法院）