被告人杨金成，男，1974年4月1日出生，汉族，小学文化，个体，河北省沧县人。因涉嫌犯妨害公务罪，于2010年10月13日被黄骅市公安局取保候审。又因涉嫌犯诈骗罪，2011年7月27日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，2011年8月24日被黄骅市公安局执行逮捕。

    被告人杨金成与任俊华系同乡，任俊华在北京市朝阳区和平四街21号天丰利市场1楼F1207号经营销售玉器。2011年6月初，杨金成在店里买了一些玉器，欠任俊华一些货款。7月16日，杨金成来到该店，在双方闲聊时，被告人杨金成提出想看柜台内展销的翡翠挂件，任俊华将挂件拿出交于杨金成，后因招待店里来的其他客人，任俊华便让店员吕丽洁看着杨金成。杨金成自称上厕所，拿着挂件离开。任俊华赶紧给杨金成打电话追问其去向，杨金成说去高速路口接一个老乡来店里买东西。之后杨金成再也没回到任俊华的玉器店，并且拒不退还翡翠挂件。

    黄骅法院经审理认为，被告人杨金成持有的翡翠挂件系由店主任俊华交付，被告人杨金成在取得挂件的同时，即应负有对挂件进行看护及保管的义务。在被告人杨金成持挂件借故离开任俊华的经营场所后，任俊华曾多次向其追要，被告人杨金成均拒绝退还，被告人杨金成将他人交其看护保管的财物占为己有，其非法占有故意明显，且数额较大，已构成侵占罪。

    一、关于定性的争议

    本案关于被告人杨金成非法占有他人财物的行为是构成诈骗罪、盗窃罪还是侵占罪存在争议。北京市公安局朝阳分局立案侦查的案由为诈骗罪，黄骅检察院以盗窃罪提起公诉，黄骅法院第一次审理认定为盗窃罪并作出判决，客人不服判决上诉至沧州市中级人民法院，中院发回重审。黄骅法院经重新审理于2012年7月23日作出（2012）黄刑初字第138号判决，改变盗窃罪的定性，认定为侵占罪。该判决已于2012年8月12日生效。

    关于本案的争议，第一种观点认为，杨金成的行为构成诈骗罪，理由是：杨金成在店主任俊华将翡翠挂件交付后，其虚构事实，谎称上厕所，骗取了店员信任后，离开玉器店而将翡翠挂件占有，符合诈骗罪的犯罪特征。

    第二种观点认为，杨金成的行为构成盗窃罪，理由是：杨金成在店主任俊华将翡翠挂件交付后，其谎称上厕所，携带翡翠挂件离开了玉器店，使翡翠挂件脱离了店主的视线和有效控制范围后，携带翡翠挂件逃离现场。店员认为杨金成去厕所了，而杨金成本人也认为店主和店员不知道他实施盗窃的目的和行为，杨金成的行为符合盗窃罪中秘密窃取的特征。因而构成盗窃罪。

    第三种观点，认为杨金成的行为既不构成诈骗罪，也不构成盗窃罪，而是构成侵占罪。理由是：（一）店主任俊华将翡翠挂件交于杨金成是基于先前多次交往而产生的信任，而不是受欺骗下的信任；杨金成并没有采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取店主的信任，让店主自愿将翡翠挂件交付给杨金成。同时， 这种“交付”只是将货物交给杨金成观看或欣赏，而不是处分权意义上的“交付”，而杨金成对翡翠挂件只是暂时的“持有”，这种“持有”行为负担保管和归还的义务。杨金成虽然谎称上厕所，具有虚构事实的行为，但仍然不能改变店主没有自愿交付财物这一客观事实。为此，杨金成的行为不构成诈骗罪。（二）杨金成不构成盗窃罪。杨金成的行为缺乏秘密窃取的特征。盗窃罪中的“秘密窃取”是针对窃取的当时财物的控制人而言的。“秘密”是行为人主观上的认识，也就是说，行为人自认为财物控制人不知道或没有察觉其盗窃财物的行为，无论财物控制人是否知道或察觉行为人的盗窃行为都不影响“秘密”的成立。本案中对于杨金成持有翡翠挂件的事实和过程店主和店员是明知的，即便是杨金成谎称上厕所将挂件带离玉器店，店员也知道挂件在杨金成的手里，杨金成本人也明知店员和店主知道挂件在其手里，为此，其行为不符合秘密窃取的特征。（三）杨金成的行为构成侵占罪。店主任俊华与杨金成是同乡，并且相识，杨金成多次在玉器店购买玉器。此次，被告人杨金成提出想看柜台内展销的翡翠挂件，任俊华将挂件拿出交于杨金成观看，后因招待店里来的其他客人，任俊华便让店员吕丽洁看着杨金成。这个过程证实，任俊华将挂件交给杨金成，只是暂时的交付，其目的是让杨观看。在观看过程中，店主安排店员对杨金成现场监督和守候，以防止挂件被损坏和丢失。这一过程符合玉器的交易习惯和规则。而杨金成负有对挂件进行妥善保管的义务，他谎称去厕所的目的在于脱离店员监督的视线，携带挂件离开，非法占有挂件并得逞。在店主找其追要挂件时他却寻找种种理由推辞，拒不归还。这一行为特征符合侵占罪的构成要件。

    二、诈骗罪、盗窃罪和侵占罪的区别

    在典型的案件中，基本都可以依据这几种罪行客观方面明显的特征差异判决该犯罪行为是属于哪种罪行，但在一些非典型案例中，由于犯罪分子的行为特征不明显，尤其是几种行为交织在一起时会给定罪带来一定难度。为此，笔者从三个罪名本质特征的角度来分析其主要区别。

    盗窃罪最典型的特征是“秘密窃取”，也是盗窃罪区别其他财产犯罪的重要标志。为此，正确理解秘密窃取行为，就成了把握盗窃罪的关键。“秘密窃取”有其特定的含义。首先，这里所称的“秘密”并不是对任何人的秘密，而只是针对窃取的当时财物的控制人而言的。其次，所谓“秘密”只不过是行为人主观上的自我认识，也就是说行为人自认为财物控制人不知道或者没有发觉其窃取财物的行为，而至于财物控制人是否发觉行为人的盗窃行为不影响“秘密窃取”的成立。从行为人的主观心理状态与客观事实的关系的角度，可区分以下几种情况分别考量：第一，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人没有发现其不法行为，而事实上财物控制人真的没有发现，此类行为是最典型的秘密窃取行为。第二，行为人在盗窃财物时自以为财物控制人没有发现其不法行为，而事实上控制者已经发现了行为人的行为，这就是通常所说的“掩耳盗铃”行为。此类行为仍为秘密窃取，控制者的发现对行为人的秘密窃取没有影响。第三，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人已经发现了其不法行为，而事实上控制者并没有发现其不法行为，此类行为尽管控制者没有发现，但是已不再是秘密窃取行为。第四，行为人在盗窃走财物时自认为控制者发现了其不法行为，而事实上控制者确实发现了其不法行为。此类行为当然已不再是秘密窃取，如果行为人没有使用暴力或者以暴力相威胁，此种行为是较典型的抢夺行为，应认定为抢夺罪。在前面两条所谈到的秘密性，必须贯穿于行为人盗窃财物的全过程。如果在秘密窃取的过程中，行为人的行为被财物控制人发觉，行为人马上公开夺取或使用暴力或者以暴力相威胁的，这已经超出了秘密窃取的范围，应认定为抢夺罪或抢劫罪。但是，这种秘密性只需保持到行为人对财物取得了控制权，即使被控制人发觉而持物逃走，也不能否定秘密窃取行为的成立。

    盗窃行为中经常伴有欺诈性，因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为，使其得以顺利实施。欺诈行为中也往往伴有隐蔽性。区别盗窃罪与诈骗罪主要从受害人对财物有无做出实质性的处分来判断是否构成诈骗罪。刑法条文关于诈骗罪的罪状规定的比较简单，而构成诈骗罪需要几个要素：1、行为人采用了欺诈的手段。2、受害人因受欺诈而发生了错误的认识。3、受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为。4、行为人获取财物或者财产性的利益，且数额较大。这里需要把握两点：一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去占有的财物经过了受害人的处分。

    侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的根本区别在于，侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人只是基于不法所有的意图将原已占有的他人财物不法取得的行为；而盗窃罪是转移占有的犯罪。换言之，易“合法占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征：将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。从侵占犯罪行为的过程来看，侵占行为的发生是建立在合法持有他人财物的基础之上的。持有他人财物的合法性原因或根据既有法律上的又有事实上的，即，“代为保管”中的“保管”，不只包括基于保管合同产生的保管关系，还包括事实形成的保管关系，主要包括委托关系、租赁关系、无因管理、借用关系、担保关系等。基于上述民事法律关系，行为人对他人财物的占有首先是合法持有（这里的“持有”是指他人财物基于上述民事法律关系而处于行为人的实际控制之下，如果行为人虽然表面上“持有”他人财物，但并未实际控制该财物，则不构成本罪所要求的持有），但并未取得所持有财物的所有权，如果行为人基于所有的意思将持有变为据为己有，拒不履行返还义务，那么行为人对他人财物的占有行为就变成非法占有，即侵占。这样，原有的民事法律关系就转化为刑事法律关系。由于现实情况是千差万别的，除了基于上述民事法律关系的持有外，如果根据社会通行的观念能够推定其具有委托保管的意思，也应当认为所有人或者持有人实际上已经将财物的保管权暂时转移给事实上掌握其财物的人，而应该排除财物所有人允许或默认的情况下，行为人对财物的短暂持有的情形。如顾客在商店里试衣服，顾客穿上衣服后，借口上厕所乘机逃跑。虽然售货员允许顾客带着试穿的衣服暂时的离开，但这并不是诈骗罪中财物所有人对财物失去占有的一种处分；顾客对试穿的衣服的短暂持有也不能视为本文所讨论的保管关系。为此，案例中的顾客既不构成诈骗罪，也不构成侵占罪，而构成盗窃罪。当然，这一案例与黄骅法院审理的杨金成案有相似之处，但在细节上有所不同，杨金成与玉器店店主是同乡关系，彼此熟悉，且多次购买玉器，并有多次取走玉器而欠款的行为，其身份不同于一般的顾客，否则在其手拿翡翠观看后，谎称去厕所时，售货员是不会让其带着翡翠挂件离开的。鉴于被告人杨金成与玉器店的特殊关系和具体案情，才认定其行为构成侵占罪。

    （作者单位：河北黄骅市人民法院）