如何理解“代为保管”？我国刑法理论界存在较大的争议。概括起来，大体上有三种观点：一是狭义说。此说认为，应对代为保管作严格的解释，行为人侵占的是自己业已持有、他人暂时委托自己保管、看护的财物；[1]二是广义说。此说主张对代为保管作较为宽泛的理解，认为这里的保管，主要是基于委托合同关系或者是根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有和管理；[2]三是占有说。该说认为，应将代为保管理解为占有，它包括事实上的支配与法律上的支配。但无论是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人存在委托关系为前提。[3]

    笔者认为，狭义说的理解过于机械，不当的缩小了侵占罪的适用范围。从行为的本质来讲，将基于某种事实而持有他人财物非法占为己有和将基于他人委托而持有的他人财物非法占为己有的行为都是对他人财物所有权的侵害，两者在性质上并无实质的差别，如将基于事实上的持有完全排除在代为保管的范围之外，明显违背了刑法保护公私财产的立法目的。广义说和占有说从实质上讲是一致的，只是论述的角度不同，广义说侧重于表面上的现象，而占有说侧重于实质上的内容；持有和管理是一种常规化的语言，人们往往有不同的理解，不易形成统一的认识，而占有是一种法律上的语言，为法律所固定化，更能使人们有一个统一的认识。因此，占有说更具有合理性。但占有说认为，无论是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人存在委托关系为前提。这里的委托关系如何理解？仍是需要解释的一个问题。占有说认为，无因管理在所有人与行为人之间仍然存在委托关系，可能这种解释并不十分妥当，但从无因管理的法律关系上来分析，无因管理一经成立，即在本人与管理人之间产生权利义务关系，因此，管理人与本人之间由于法律的规定存在着潜在的信任关系，无因管理确实属于代为保管的情形之一。

    要构成代为保管，首先要具备占有事实，侵占罪的特点是将占有的财产非法变为自己所有，因此，行为人只要在事实上占有他人的财物，即具备了构成侵占罪的前提条件。这里的占有不能完全等同于民法上的占有，其范围要宽于民法上的占有，是事实上的支配和法律上的支配的总和。换句话说，只要具有处分财产的可能性即可。除要求具有占有事实外，还要求委托人与人之行为人之间存在委托信任关系或潜在的委托信任关系，只要行为存在保管的意思即可，即行为人具有保管的义务，这种义务既可以是主要义务，也可以是附随义务。无论是委托信任关系，还是潜在的委托信任关系，都要求保管行为不能违反刑法、行政法等公法上的法律规定，否则不属于侵占罪中所要求的委托信任关系，侵占保管物的行为自然也不构成侵占罪。例如，某人要求行为人帮其照看违禁品，行为人在照看期间，将其拒为己有。由于违禁品应予没收属于行政法上的禁止性法律规定，此时委托人与受托人不存在法律上的委托信任关系，行为人当然不构成侵占罪。而如果保管行为违反的是合同法等私法性的法律规定，则仍属于代为保管的范围，完全有可能构成侵占罪。例如，甲因出国，将一台电脑交由朋友丙保管，并声明丙不得将该电脑借与他人，后丙将该电脑借与朋友丁，丁将其非法占有己有。本案中丙将电脑借与丁之行为显然违反了与甲之间的约定，违反了合同法的任意性法规，丙丁之间行为仍然属于代为保管，其行为构成侵占。之所以这样规定，是因为侵占违反公法上的法律规定的情况下“保管”的财物侵害的主要不是财产所有权，而是社会管理秩序或公共安全，不符合侵占罪的犯罪实质特征，而侵占违反私法性法规情形下的保管的财物侵害的仍是财物所有权，符合侵占罪的实质特征。

    由以上分析可以看出，只要事实上占有他人财物，而该占有又不违反公法上的法律规定，就应当认定属于侵占罪中的代为保管。换句话说，在侵占代为保管财物的情况下，侵占行为不仅侵害了他人的所有权，而且破坏了委托信任关系或潜在的委托信任关系，对于潜在的委托信任关系可以理解为只要占有不违反强行法的规定即可。代为保管都是因为一定的原因而成立的，这种原因即为代为保管的依据。笔者认为，代为保管主要包括以下几种情形：

    （1）委托行为。委托行为是指委托人基于对受托人的信任，为实现委托事务，将自己的财务交给受托人的行为。受托人由此获得了在委托期间对他人财物的保管权。该财物和支配、处分该财物所得的收益就处于受托人的控制之中，现实生活中这种行为是极其常见的，如委托转交。基于这种委托关系占有他人财物，就负有对该财物保管这责任和退还之义务，如非法将该财物据为己有，则构成侵占罪。

    （2）保管行为。根据法律的规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。在保管合同中，保管人占有寄存人的财物，负有妥善保管和依约定返还的义务。保管关系的建立使寄存人的财物处于保管人的控制之中，形成财物的代为保管状态。保管关系也是形成代为保管状态的一个重要原因。在民法上，仓储合同具有不同于保管合同的特征，但在理解侵占罪代为保管的意义上，没有必要对二者予以区分。而且，是否有偿，不影响侵占罪的认定。

    （3）借用行为。指出借人将财物无偿交给他人使用，借用人于约定期内将原物返还出借人的行为。借用人通过借用行为获得了对他人财物的使用权，但该财物的所有权并不发生转移，仍由原权利人享有。同时借用人负有在其使用完毕或借用期满后返还出借物的义务。如果在借用期满后，借用人出借物非法占为己有，则构成侵占行为。需要注意的是，这里的借用不包括金钱的借用和消费品的借用，因为在这种情况下，出借物的所有权已经发生转移，而不再存在代为保管的情形。

    （4）租赁行为。租赁包括一般租赁和融资租赁。一般租赁是指出租人将租赁物交付承租人占有、使用、受益，承租人支付租金的合同。在一般租赁的情况下，承租人应妥善使用和保管租赁物，并在租赁期间届满将租赁物返还出租人。融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。如果没有约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人应返还租赁物。如果承租人违反返还义务，将租赁物非法据为己有，则构成侵占。

    （5）担保行为。担保是指为确保债权的实现而在债务人或第三人的财物上设定担保物权的行为。由担保而形成 的物权，称为担保物权。在担保物权中，转移占有的有两类即质押和留置。质押是指债权人占有债务人或第三人移交的动产并就该动产优先受偿的权利。债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务，债权人有权依照法律规定留置该动产，以该动产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。在质押和留置的情况下，债权人都因这种担保行为而取得对他人财物的占有权，在担保关系解除后，质权或留置权自然消灭，此时质权人或留置权人将该财物非法占为己有，则构成侵占。

    （6）行纪行为。行纪行为是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人向行纪人支付报酬。在财物未处分的情况下，该财物处于行纪人的控制之下。如财物不能卖出，则行纪人负有返有的义务。如行纪人将该财物非法据为己有，则构成侵占罪。

    （7）货物运输行为。货物运输行为是承运人将货物从起运地点运至约定地点，托运人支付运费的行为。在货物运输行为中，承运人为将货物运送到指定地点，置货物于其它工具之上，如无托运人押运，则货物完全处于承运人管理和控制之中，形成了代为保管的状态。如果在承运期间或者货物到达之后，承运人将该货物非法据为己有，则构成侵占。

    （8）无因管理。无因管理是指没有法律上或契约上的义务，为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为。在无因管理情况下，行为人与他人之物形成了事实上的管理与支配关系。如果行为人对财物管理过程中非法占有该财物，拒不返还，则构成侵占罪。

    （9）不当得利。不当得利是指法律规定或约定，使他人受损害而使自己获得利益行为。不当得利事实将在不当得利人与受害人之间引起债的关系。不当得利人负有返还受害人的债务，而受害人则享有请求返还财物的权利。这里需要注意的是，并不是所有的不当得利的情形都属于代为保管的情形。按照民法理论，不当得利分为因给付行为而发生的不当得利和基于给付行为之外的事实而发生的不当得利两类。前一种类型如，合同无效或被解除，基于法律规定和诚实信用原则的要求，此时获得利益一方有义务保管他人财物并予以返还，因此，可以视为二者存在委托信任关系。后一种类型如，甲养殖的虾被冲入已池内，受损一方并无委托之意，受益一方也无接受委托并保管的义务，此时不当得利完全与当事人意志无关，这种情况很难存在委托信任关系。因此，只有基于给付行为而发生的不当得利才是代为保管的情形。

    参考文献：

    [1] 梁华仁、裴广川主编：《新刑法通论》，红旗出版社1997年版，第295页。

    [2] 胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第383页。

    [3] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第567页。

    （作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院 ）